Sentencia Penal Nº 357/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 378/2022 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0331433

Procedimiento:Asunto Penal 378/2022 (Recurso de Apelación 306/2022)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Juan Luis

PROCURADOR D./Dña. JOSE MIGUEL ABAD CUENCA

D./Dña. Arsenio y D./Dña. Balbino

PROCURADOR D./Dña. ALICIA MARTIN YAÑEZ

D./Dña. Braulio

PROCURADOR D./Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

Apelado:ABARCE CRISTAL EXPRESS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIANO LOPEZ RAMIREZ

D./Dña. Cipriano PROCURADOR D./Dña. PALOMA RUBIO PELAEZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 357/2022

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Duplá

Ilmas. Sras. Magistradas:

Doña M. Ángeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 13 de octubre de 2022

Ha sido visto en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de los procedimientos abreviados 955/2021 -registrado como asunto penal 378/2022y, a su vez rollo de apelación núm. 306/2022- dimanante de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Braulio, Juan Luis, Arsenio, Balbino y Cipriano, mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones; todo ello en virtud de sendos recursos interpuestos contra la sentencia núm. 233/2022, de 8 de abril, seguida por delitos de estafa y de apropiación indebida.

Braulio aparece representado por la Procuradora doña Natalia Martín de Vidales Llorente y defendido por el Letrado don Miguel Ángel Bernabé Simón.

Juan Luis, encarnando su representación y defensa, don José Miguel Abad Cuenca y don David Martínez Padilla, respectivamente.

Arsenio y Balbino vienen representados por la Procuradora doña Alicia Martín Yáñez y defendidos por don José Antonio Díaz Garrido.

La Procuradora de los Tribunales doña Paloma Rubio Peláez actúa en nombre de Ciprianoy ejerce su defensa la Letrada doña Evangelina Sierra Muñoz.

Interviene como acusación particular el Procurador de los Tribunales don Mariano López Ramírez, mediando la defensa del Letrado don Oscar Pérez Moncaleán en nombre y defensa de ABARCE CRISTAL EXPRESS, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 1ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados supra dimanante del procedimiento abreviado núm. 128/2018 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 33 de Madrid, recayó sentencia que contiene que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"< Se declara probado que los acusados Braulio y Juan Luis fueron empleados de Vetrolux hasta que firmaron sus respectivas bajas voluntarias el 14 de octubre de 2016. El primer acusado tenía un puesto de responsabilidad ligados a la gestión, la facturación y otros trámites administrativos, mientras que el segundo de los acusados, que también tenía un puesto de responsabilidad, se encargaba del trato con el cliente, las mediciones de los trabajos y la recepción de dinero en efectivo. Ambos tenían la capacidad de organizar al resto de empleados e instaladores de la mercantil.

Los acusados Braulio y Juan Luis actuaron en connivencia para utilizar los medios humanos y materiales de Vetrolux para ejecutar diversas obras que cobraban en efectivo haciendo suyas estas cantidades. Estas obras siempre eran realizadas con los medios de Vetrolux, y todas ellas fueron cobradas en efectivo o mediante cheques que recibía, en todas las ocasiones, el acusado Juan Luis. Las distintas obras fueron realizadas para las mercantiles Cosmadeco, S.L. y Cosmacon S.L. Las cantidades entregadas por cada una de estas obras son las siguientes: 440,79 € + 385,81 € +161,65€ +1.062,16€ + 775,50 € +354,23 € +299,63€ + 282,63 € + 437,97 € +1.45,74 € +181,19 € +348,00 € +184,00 € +501,73 € +1.604,63 € +2.786,25 € +502,65 € + 9777,35 € +4.400,35 € +679,99 € +1.206,52 € +203,00 € +5.819,08 € +765,30 € + 6.791,58 € +400,01 € +379,63€ +73,86 € +15.744,35 € + 4.853,98 € +897,47 € +148,57 € +455,94 € +842,76€ +645,00€ +641,33 € +888,96 € +988,05 € +1.555,48 € +2.248,23 € +197,31 € +2.910,62 € +148,57 € +2.278,60 = 68.496,42 €.

Los acusados Arsenio, Braulio y Juan Luis actuaron en connivencia para utilizar los medios humanos y materiales de Vetrolux para ejecutar diversas obras que facturaban a nombre de Arsenio. Este último acusado facturó (factura nº NUM000) a Jardín Fortuny S.L. unos trabajos que fueron realizados con medios de Vetrolux. Jardín Fortuny S.L. abonó 12.919,68 € mediante tres transferencias a una cuenta cuya titularidad es del acusado Arsenio.

El acusado Arsenio facturó otra serie de trabajos en los que los acusados operaban de la manera descrita en el párrafo anterior. Los trabajos que facturó este acusado a Cosmadeco S.L. son los siguientes:

Factura nº NUM001 con fecha de 15 de julio de 2015 con un importe que asciende a 3.048,17 €. Factura nº NUM002 con fecha de 15 de julio de 2015 con un importe que asciende a 4.156,87 €. Factura nº NUM003 con fecha de 16 de julio de 2015 con un importe que asciende a 8.717,51 €. Factura nº NUM004 con fecha de 21 de octubre de 2015 con un importe que asciende a 502,09 €. Factura nº NUM005 con fecha de 21 de octubre de 2015 con un importe que asciende a 1.651,73 €. Factura nº NUM006 con fecha de 21 de octubre de 2015 con un importe que asciende a 815,72 €. Factura nº NUM007 con fecha de 1 de diciembre de 2015 con un importe que asciende a 4.024,38 €. Factura nº NUM008 con fecha de 16 de diciembre de 2015 con un importe que asciende a 4.999,48 €. Factura nº NUM009 con fecha de 12 de diciembre de 2015 con un importe que asciende a 483,10 €. Factura nº NUM010 con fecha de 22 de diciembre de 2015 con un importe que asciende a 2.353,52 €. Factura nº NUM011 con fecha de 30 de diciembre de 2015 con un importe que asciende a 1.016,40 €. El importe total de estas facturas asciende a 31.768, 97€.

Los acusados Balbino y Arsenio facturaron trabajos inexistentes a Abarce Cristal Express S. L. Los acusados Braulio y Juan Luis daban el visto bueno a esas facturas fraudulentas. A continuación se muestras una relación de las facturas que fueron emitidas por los acusados Balbino y Arsenio y abonadas por Vetrolux.

Las dos primeras facturas emitidas por el acusado Balbino: Factura nº NUM012 con fecha de 30 de agosto de 2016 con un importe que asciende a 3.194,40 €. Factura nº NUM013 con fecha de 19 de septiembre de 2016 con un importe que asciende a 5.469,20 €.

Facturas emitidas por el acusado Arsenio. Factura nº NUM014 con fecha 19 de febrero de 2015 con un importe que asciende a 8.904,00€. Factura nº NUM015 con fecha de 30 de marzo de 2015 con un importe que asciende a 4.080,00€. Factura nº NUM015 (dos facturas distintas comparten la misma numeración) con fecha de 7 de abril de 2015 con un importe que asciende a 6.480,00€. Factura nº NUM016 con fecha de 8 de mayo de 2015 con un importe que asciende a 7.840, 22 €. Factura nº NUM017 con fecha de 26 de mayo de 2015 con un importe que asciende a 5.115, 60 €. Factura nº NUM018 con fecha de 5 de noviembre de 2015 con un importe que asciende a 2.520, 00 €. Factura nº NUM019 con fecha de 9 de diciembre de 2015 con un importe que asciende a 2.423, 89 €. Factura nº NUM020 con fecha de 28 de diciembre de 2015 con un importe que asciende a 3.120, 00 €. Factura nº NUM021 con fecha de 17 de mayo de 2016 con un importe que asciende a 8.712, 00 €.

Los acusados Balbino, Arsenio, Braulio y Juan Luis actuaron en connivencia para la creación de las reseñadas facturas fraudulentas. Los acusados Braulio y Juan Luis actuaron en connivencia para manipular las hojas de ruta de la mercantil Abarce Cristal Express S.L."<.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"< Que debemosCONDENARy CONDENAMOSal acusado, Juan Luiscomo autor responsable de un delito continuado de estafa agravada del art. 250.1.5º del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil realizado por particular, previsto en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses con una cuota diaria de siete euros.

Que debemos CONDENARy CONDENAMOSal acusado, Braulio como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada del art. 250.1.5º del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil realizado por particular, previsto en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses con una cuota diaria de siete euros.

Que debemos CONDENARy CONDENAMOSal acusado, Arsenio como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada del art. 250.1.5º del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil realizado por particular, previsto en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses con una cuota diaria de siete euros.

Que debemos CONDENARy CONDENAMOSal acusado Balbino como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada del art. 250.1.5º del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil realizado por particular, previsto en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal, a la pena de dos años, nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses con una cuota diaria de siete euros.

Que debemos ABSOLVERy ABSOLVERMOSa los acusados, Balbino, Arsenio, Juan Luis y Braulio, de los delitos de apropiación indebida y de pertenencia a grupo criminal.

Que debemos ABSOLVERy ABSOLVERMOSal acusado, Cipriano, de los delitos de apropiación indebida, estafa falsedad en documento mercantil y pertenencia a grupo criminal.

Asimismo, se condenaa los acusados Juan Luis y Braulio a indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil a la mercantil Abarce Cristal Express S.L. con la cantidad de 68.496,42€.

Se condenaa los acusados Juan Luis, Braulio y Arsenio a indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil a la mercantil Abarce Cristal Express S.L. con la cantidad de 44.688,65€.

Se condenaa los acusados Juan Luis, Braulio, Arsenio y Balbino a indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil a la mercantil Abarce Cristal Express S.L. con la cantidad de 57.859,31€.

Se condena al pago de las costas a los acusados Juan Luis, Braulio, Arsenio y Balbino"<.

TERCERO.-Por la respectiva representación procesal de los acusados Juan Luis, Braulio, Arsenio y Balbino se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, interesando el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria y en igual sentido la acusación particular; en igual sentido por la defensa del acusado absuelto al impugnar el recurso de los sres. Arsenio Balbino.

CUARTO.-Obra que en defensa de los Sres. Juan Luis, Braulio y Arsenio fue manifestada la adhesión a los recursos de apelación formulados por las restantes partes acusadas.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones según diligencia de constancia de fecha 12 de septiembre de 2022, se procedió en DIOR de igual fecha a formar el oportuno rollo de apelación y a la designación de Magistrado ponente en el seno de la formación del tribunal, aplicando las normas de reparto provenientes del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de 3 de diciembre de 2019 luego de haber sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 219 el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019.

En la misma se fijó el señalamiento para deliberación, votación y fallo para el día 11 de los corrientes, lo que ha tenido efecto.

Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia.

Fundamentos

EN DEFENSA DE Braulio

PRIMERO.-Concurre vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo y por carecer la condena de toda base razonable.

A)Trata el motivo de sobre la comparación entre el razonamiento seguido por la instancia respecto de los cobros en efectivo por los que ha sido absuelto en relación a los pagos de clientes particulares materiales y de la mercantil Lezrodri, SL por trabajos utilizando los medios humanos y materiales de la acusación particular, Abarce Cristal Express que si considera la instancia que no se acreditaba la apropiación de las cantidades por éste ( lo que afecta al acusado Juan Luis), lo mismo podría deducirse de las sumas cobradas por servicios de cristalería a Cosmadeco SL y Cosmacon SL. Además se internaba sobre el conocimiento de Abarce acerca de los trabajos realizados para los testigos Sres. Severiano, Teodulfo, y la documental en la obra del Sr. Jose Ramón que prueba las mediciones por otro personal de Vetrolux. De donde se infiere la ausencia de engaño, la empresa tenía conocimiento de los encargos y de los cobros, también en Cosmadeco SL.

A.1 Habría una ausencia de acreditación del método de engaño, aludiendo a que no es suficiente, enviando fotocopias de los croquis con las mediciones realizadas por Juan Luis y en su caso peticiones de material al proveedor fuera del cauce informático. Es desarrollado como sigue: Trata de que el testigo Sr. Juan Carlos no sabe como podía obtenerse de proveedores. En cuanto al empleo de fotocopias como orden de trabajo para entregar material en el almacén contestó que fotocopias no dijo el Sr. Abel, mientras que el mismo Sr. Aurelio dijo que Abel cortaba por notas de croquis y de mano en fotocopia, y no por notas informáticas del sistema como en el resto de los pedidos.

2. No se habrían aportado las hojas de ruta modificada a mano por el acusado.

3. En relación a las obras realizadas para Cosmadeco en efectivo. Trata de la documental aportada por doña Elena. La sentencia realiza un uso irregular de la prueba, puesto que integra la misma con la declaración de don Maximo. Sieno que la Sra. recoge respecto de todos los documentos que existía constancia del presupuesto, nota de pago enviada desde mail por Braulio, recordando que fue abonado en efectivo a Don Juan Luis pero no conservamos el recibo. Frente a ellos esta manifestación no fue ratificada por la misma y la documentación presentada es aislada al no estar acreditado que las notas de pago procedieron del correo del Sr. Braulio.

B) Error en la apreciación de la prueba. Se concluye que Abarce conocía la mercantil COSMADECO, en atención a las respuestas del testigo don Maximo, sobre el pago en efectivo para pluses en B y sobre que le habían presentado al jefe.

II. Los mismos motivos se aplican para estimar que no hay prueba de cargo y en la practicada se ha incurrido en yerro sobre las facturas expedidas por Arsenio respecto de trabajos para Cosmadeco.

Discrepa la parte del razonamiento seguido en la sentencia: Cosmadeco paga a Abarce tres facturas (días 15 y 16 de julio de 2015) en las que el Sr. Balbino factura falsamente a Abarce, ello funda que eran falsas y que se mantenía el engaño a la mercantil, con la misma mecánica del apartado A). En este supuesto la parte argumenta que ello no es prueba del engaño, al desconocerse el modelo ofimático utilizado por la persona que emite la factura, siendo que hay otras facturas correctamente emitidas.

III. Facturas por trabajos inexistentes. Se imputa a su patrocinado haber dado el visto bueno a las facturas que pagó Abarce, con el visto bueno del recurrente y del coacusado Sr. Juan Luis, que se apoya en las facturas de los Sres. Arsenio y en los justificantes de pago, siendo pagadas por el administrador de Vetrolux (documentos 397 a 415 del ramo de prueba de la acusación). El testigo Sr. Aurelio explicó que confiaban no podía mirar facturas de proveedores, 70.000 euros al mes, no puedo mirar una a una. Los pagos se realizaron antes de que el Sr. Braulio estampara su fecha y firma, véase documentos 398, 400, 401 y 414 (facturas NUM015, NUM015, NUM018, NUM018).

En cuanto a las facturas emitidas por Balbino, las anotaciones manuscritas corresponden a la mano del coacusado don Juan Luis y además se abonan las facturas en septiembre de 2016 cuando según el Sr. Juan Carlos y el Sr. Aurelio ya se detectan las irregularidades en septiembre de 2016.

IV. Como cuarto motivo. Infracción del artículo 248 y siguientes del CP en cuanto que el engaño no es suficiente ni bastante. En cuanto que el sujeto pasivo no adoptó comprobaciones. Se ha obviado la experiencia y el perfil de la parte querellante desde su constitución en 1992. La sentencia olvidó que la mercantil contaba con medidas de protección, así el administrador Aurelio afirmó que se realizaban auditorías internas y tenían localizadores en los vehículos de los instaladores. El sr. Aurelio contestó que se instalaron para el sr. Juan Luis para que supiera donde estaban los instaladores y la hora de llegada. Como cuarto elemento la existencia de un sistema informático que gestionaba todo el negocio. Pone el recurso el acento en que si durante 2013 a 2016 se produjeron los hechos según la declaración de Aurelio, implica que el no hizo las comprobaciones o bien por el contrario era consciente de lo que sucedía, teniendo como finalidad ganar dinero B) y pagar dinero en B) a los trabajadores.

SEGUNDO.-Las alegaciones radicadas en la valoración equivocada y la inconsistencia sobre la producida, han de contestarse desde la perspectiva de la doctrina legal, entre otras muchas, destacamos la STS 254/19 de 21 de mayo, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"

TERCERO.-A.1. No resulta contradictorio afirmar que en los trabajos para otros particulares y otra empresa no se decantaran por considerar que existió el perjuicio asentado en que Abarce tenía conocimiento a través de empleados y del mismo Administrador de tales clientes, lo que descarta en los pagos realizados por Comasdecon SL. Lo que debemos validar, puesto que la testigo Sra. Isidora afirmó que puntualmente podían admitirse pagos en efectivo, 'en los casos que no estuviera acabado el trabajo'.

A.2. La inferencia incriminatoria sobre la realización de trabajos con efectivos de la mercantil querellante cobrados en efectivo en perjuicio de la misma, se consiguió no realizando todo el proceso de gestión informática que dependía del recurrente y la connivencia del coacusado que tras haber medido los espacios de instalación se encargaba de ejecutar la obra, que se ingresaba como simple presupuesto en el sistema, se presentaban fotocopias de las mediciones en el taller para el corte de los cristales, y se encargaba el coacusado de cobrar los trabajos desviados del circuito administrativo oficial, a sabiendas de que no existía albarán que justificara la recepción del material, irregularidad puesta de manifiesto por el perito al no hallar "< orden de pedido con albarán"< dirigida al taller. Las hojas quedaban en poder de los instaladores por eso no se pueden aportar y lo mismo sucede con las hojas de corte, que se entregaban en fotocopia al jefe de taller. Esta mecánica ilícita declarada por los testigos Sres. Aurelio y Abel unido a la falta de localización de las cantidades cobradas en los expedientes objeto de la acusación en los que solo figura el presupuesto en el sistema de gestión informatizada son concluyentes en cuando a la acreditación del engaño, puesto que la mercantil Comasdecon siempre creyó que el Sr. Juan Luis era la mano derecha de la jefatura.

Validamos el criterio de la instancia sobre la modificación de las hojas, lo que fue conseguido desviando a operarios y presentando que se cobrar que ha sustentado el juicio de tipicidad realizado por la sala. Esté descontextualizada la respuesta del Sr. Abel: 'Fotocopias. No, no.' Pues la negación se refiere a la pregunta de si trabajó con mediciones de palabra o croquis a mano, pero reiteró fotocopias porque ya había contestado a otra pregunta previa que era el modo en que su jefe Braulio le había presentado trabajos para el corte, fuera del sistema, y que lo ejecutaba porque era su jefe directo y también Juan Luis era su jefe.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio), en el caso por ocultación de las operaciones, inferencia obtenida de los testigos, la falta de incorporación de nota de pedido y albarán por los receptores de los trabajos.

Entre otras en la sentencia 42/2014, de 5 de febrero, se apunta que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado, en este caso poner su infraestructura para trabajos particulares de los acusados empleados de la sociedad.

Y, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000, de 11.7, del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.'"<.

En el caso, la operativa desplegada pone de manifiesto la utilización del presupuesto como base para desarrollar una actividad fraudulenta, y sobre esa base desarrollar las dos primeras modalidades de conductas fraudulentas.

El tratamiento de la prueba documental pone de manifiesto que Comasdeco pagó trabajos de cristalería articulados en el presupuesto conforme a la nota de pago recibidas por correos electrónicos firmados por la parte. No se guardan recibos de los pagos, pero de hecho la parte ha reconocido que formaban parte de la contabilidad B) de la empresa, en valoración conjunta de prueba documental y testifical.

B) Validamos el criterio de instancia no desvirtuado por las alegaciones, en cuanto que la mercantil sí conocía a Comasdeco. El testigo sr. Aurelio respondió sobre otras facturas libradas, y dejaron de tener relaciones, lo que no desarbola el criterio de la instancia, en cuanto que no hay prueba de que a través de otros empleados de Abarce o del mismo Sr. Aurelio pudiera tener conocimiento de que se estaban reanudando las relaciones comerciales.

La sentencia ha tratado 'los acusados Juan Luis y Braulio reconocen en sus declaraciones en el acto del juicio la dinámica de trabajo" y de ahí extrae la sentencia inmediatamente que "

II. Respecto del tratamiento de la prueba práctica en relación a la misma operativa utilizando a la operativa disponible de la marca VETROLUX, que pertenece a la querellante pero con la entrada de Arsenio que facturó trabajos efectivamente realizados para Comasdeco en efectivo y para Jardín Fortuny S.L en tres transferencias a su cuenta, el acuerdo previo viene reconocido por el reconocimiento fragmentado del acusado Sr. Arsenio informando que él no realizó los trabajos, pero que los facturó como trabajador autónomo.

III. Respecto de las facturas emitidas por los Sres. Arsenio, a la par temporalmente respecto a las fraudulentas pero con trabajo realizado en perjuicio nos parece impecable el razonamiento de instancia. En esta secuencia, están posicionados como proveedores, mereciendo crédito la valoración del testigo administrador Sr. Aurelio, en cuando que confiaba en el OK escrito a mano por su dependiente Juan Luis. Las circunstancias detalladas sobre la inserción de una fecha posterior a la del abono en la cuenta de los coacusados, no desdibujan la inferencia, puesto que incluso cabe que la fecha causara alta posteriormente con ocasión de su archivo. De nuevo el indicio primordial se extrae de la declaración de los facturantes, en cuanto que ellos no realizaron las facturas y se mezclaron sus supuestos trabajos junto a facturas de proveedores.

IV. La mercantil detectó lo que ocurría circunstancialmente, pero ello significa que la empresa no actuara adoptando las medidas de protección, véase que el mismo recurrente nos desglosa cuales eran los mecanismos de autocontrol, de lo que se hace el perito que ratificó su informe en la última sesión de la vista. Además en el motivo concurre causa de inadmisión porque la infracción de precepto legal requiere la anuencia con los hechos probados.

EN DEFENSA DE Juan Luis

CUARTO. -1. La intervención de la ponente violentó el artículo 24.2 de la CE, en cuanto que excedió de las facultades reconocidas en el artículo 708 párrafo segundo de la LECrim. impidiendo al testigo sr. Juan María responder a una pregunta y la segunda impidiendo al mismo testigo versar sobre el despido del recurrente.

QUINTO.-La Presidencia actuó dentro de las potestades a que se refiere el artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar repetitiva una pregunta y al objetar que era impertinente en relación a los hechos juzgados, sin formulación de protesta, en línea con la STS 638//2000 de 14 de abril. Y en cuanto a las observaciones de la Presidencia, sólo son colofón a las manifestaciones del testigo Sr. Juan María, en cuanto que no se encargaba de contabilizar la factura, no de su revisión, a modo de conclusión dirigida al testigo que pudo rectificar si hubiera sido su voluntad.

SEXTO. -Concurre en sentencia la vulneración del artículo 24. 2 por inexistencia de prueba de cargo y valoración errónea. 1.Es desarrollado el primer aspecto en los apartados A) en cuanto que la prueba documental aportada no acredita la existencia del engaño, lo que sostiene con su valoración de los testigos Severiano, Maximo y Teodulfo, Se había apoyado sin fundamento en la alteración de las hojas de corte y en las hojas de ruta, habiendo puesto de manifiesto el testigo la falsedad del sr. Aurelio con arreglo al testimonio del Sr. lo que se puso de manifiesto por el testigo Sr. Abel: fotocopias, no no.

No habría prueba de lo dicho por el testigo Sr. Juan Carlos sobre las modificaciones de la hoja de ruta.

B) Se adentra de nuevo en las facturas por trabajos inexistentes, si lo eran no supone de forma automática que su patrocinado fuera responsable de las mismas.

C) Sobre la ausencia de prueba de su participación en la elaboración de facturas falsas.

2.El segundo óbice traducido por error en la valoración de la prueba pone el acento en que no obran las hojas de ruta y tampoco una prueba digital relativa sobre los localizadores de las furgonetas, para acreditar los cambios de ruta.

Es errónea atribuir la apropiación de cantidades porque la empresa no tuviera conocimiento de las obras en COSMADECO, SL.

Igualmente por considerar que su patrocinado daba el visto bueno a las facturas falsas.

Sobre los documentos aportados por doña Elena, no han sido traídos al plenario como prueba testifical, acudiendo el esposo como mero testigo de referencia.

SÉPTIMO.-Infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución porque no existe una valoración motivada de la prueba. Se ha rechazado de plano la versión de su patrocinado, que se sostienen con las conversaciones de WhatsApp.

OCTAVO.-Vulneración del artículo 248 y siguientes del CP. Por inexistencia del engaño. No se recoge en los hechos probados en qué consistió el engaño.

NOVENO.-La misma vulneración por falta del deber de auto protección, viene a entrar en consideraciones sobre los dispositivos de la empresa y el testimonio del querellante.

DECIMO.-En respuesta al motivo que hemos configurado como sexto nos remitimos a nuestras consideraciones en el FJ tercero. Además agregamos que este acusado y el anterior reconocen que realizaron las obras, resultando que parte de la operatoria descanse en el empleo de facturas fraudulentas, lo que evidencia que no existía conocimiento de la mercantil; por otro lado, las conversaciones no revelan la misteriosa caja B), de hecho la testigo Sra. Isidora desde su faceta de comercial, no la puso de manifiesto.

UNDÉCIMO.- De la incongruencia omisiva obrante en el séptimo de nuestros apartados.No haber tratado los WhatsApp no implica que nos hallemos ante un déficit de motivación, puesto que se han obtenido testimonios de quienes participaban en los mismos, negando la caja b) y explicando sobre las gratificaciones cuando ya se habían destapado el problema (testifical del Sr. Aurelio.

Es doctrina de esta Sala, plasmada en la sentencia núm. 484/2002, de 18 de marzo, que elart. 142.2º LECrimexige que en las sentencias se haga 'declaración expresa y terminante de los [hechos] que se estimen probados'; lo que, claramente, presupone que tal declaración haya estado precedida de la existencia del resultado de una actividad probatoria, fundadamente estimada por el tribunal sentenciador como de cargo. Esto es, la expresión legal transcrita condiciona, como no podía ser de otro modo, la afirmación de ciertos hechos como probados a su previa acreditación mediante la prueba.

Pero a su vez, precisa esta resolución: Tal modo de entender el citado texto guarda plena relación de coherencia con lo que prescribe elart. 248.3º LOPJ, cuando se refiere a la forma de las sentencias, para señalar que deberán contener 'hechos probados, en su caso'. Esto es, en el de que, el resultado del juicio imponga acoger como realmente producida una hipótesis fáctica susceptible de subsunción en un precepto legal. En efecto, cuando se habla de hechos con referencia a una sentencia judicial -de cualquier orden- es porque cabe considerar acreditado un supuesto al que alguna previsión normativa anuda determinadas consecuencias jurídicas. Lo que no sucederá si la ausencia de ese supuesto jurídicamente relevante es total, como ocurre en ciertos casos de graves ilicitudes probatorias o de crisis esencial de la prueba de cargo, tratándose del proceso penal.

Consecuentemente, de conformidad con la doctrina expuesta, no media el vicio invocado; no existe en la sentencia de autos, una carencia absoluta de hechos, ni una afirmación global expresiva de la improbanza de los integrantes de la acusación; sino que contiene un relato de hechos enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el fallo. El art. 851.2º LECrim, así como el art. 142.2º del mismo texto, no serán de aplicación, cuando medie vacío probatorio como en autos, donde no media la dubitación que reprocha el recurrente, sino la afirmación dentro de un concreto relato de la falta de constancia sobre la existencia de un específico hecho que conforma la conducta típica, el destino del dinero recibido en pago de la finca.

Ese vicio formal se produce cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamenteque no están probados los que son base de la acusación, lo que no se corresponde con el relato de autos. Sin que tampoco medie falta de claridad, pues de su lectura, resulta nítido conocer qué hechos entiende la Audiencia probados y cuales considera no probados; sin que en ningún momento declare probados hechos antitéticos; mientras que respecto a los sucesos considerados no probados, es lógicamente predicable la posible existencia de una alternativa antagónica.

En directa congruencia, afirmamos con reiteración, al analizar la tutela judicial efectiva en el ámbito penal en su aspecto motivacional, que la afirmación de que el Tribunal no considera probada la realización del hecho objeto de acusación o la participación en el mismo del acusado, o la de que no ha superado la duda sobre tales extremos, en que metódicamente hubo de situarse antes del enjuiciamiento -afirmaciones que son lógico presupuesto de una sentencia absolutoria-, no estarían necesitadas en principio de una motivación que no fuese la mera explicación de la ausencia de prueba o la permanencia de la duda (entre otras, STS núm. 1.005/2.006, de 11 de octubre)."<.

Como se trata de una sentencia de condena, no es de aplicación el principio in dubio, es más probable que improbable el relato declarado probado que la versión del recurrente, en atención a la valoración conjunta de la prueba.

La desestimación indirecta de la prueba documental no desdibuja la valoración conjunta, puesto que "< Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'"< . La versión de la parte no tiene apoyo, los testigos afirmaron que en el día se modificaba la hoja de ruta por este acusado y el coacusado. Además porque si hubieran sido las operaciones en B), este acusado y el anterior hubieren presentado a la firma un recibí.

Hay connivencia respecto a los coacusados que emiten facturas, para justificar los trabajos cobrados o bien para simular obligaciones inexistente porque hay coincidencia entre lo que aparece en el presupuesto y las facturas emitidas, mayormente respecto de los montajes reales.

Se cumple con las exigencias de motivación sin que se objetivable la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CEE. Al efecto glosemos la STS 475/22, de 18 de mayo"

'De entrada, el defecto a que se refiere el apartado 3 del art. 851 de la LECrim -fallo corto- no consiste en silenciar la respuesta a todas y cada una de las alegaciones fácticas que se hacen valer en el recurso de apelación. No será ocioso recordar, como hacemos en nuestras SSTS 249/2008, 20 de mayo; 390/2014, 13 de mayo; 334/2014, 3 de abril y 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita'."< La alegación carece de contenido puesto que los sentenciadores han alcanzado la convicción del engaño ocultando las operaciones a la empresa, y de otro simulando operaciones.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. Como se decía en la STS nº 584/2014, de 17 de junio, de forma muy sintética, ' Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente'. La merma de credibilidad de los testigos por mera apreciación de la parte no es atendible conforme a las pautas de la doctrina legal.

DUODÉCIMO.-En respuesta a los motivos sobre infracción legal de los apartados octavo y noveno. Reiteramos lo expuesto en el FJ 4º sobre el deber de auto protección; de nuevo sobre la falta de concreción del engaño, el relato de hechos pone de manifestación una dinámica de ocultación que reúne las exigencias del engaño con base en la doctrina de los actos concluyentes, como modalidad de acción ( STS 524/2016), utilizando los bienes de la empresa en su beneficio mediando ocultación a su titular, y en la otra modalidad, por simulación completa de facturas dirigidas a la mercantil retribuyendo actividad inexistente.

EN DEFENSA DE Arsenio y Balbino

DECIMO SEGUNDO.-Se predica la inexistencia de prueba de cargo. No se habría tenido en cuenta la declaración exculpatoria del coimputado don Braulio en el sentido de que todo lo decidía Roesman en la que trabajaban como autónomos los recurrentes y de la testigo Sra. Trinidad, que regenta la gestoría donde presentan sus declaraciones los sres. recurrentes, en cuanto que le llegaban facturas de ellos y de la empresa Roesman.

2.Se concibe el error en la apreciación de la prueba desde la perspectiva de que su patrocinado ha negado la elaboración de las facturas, pues desconoce la empresa a la que se facturaba COSMADECO, lo que no he habría tenido en cuenta. Se amplía el error de valoración a la condena por considerar la sentencia que a sabiendas de la inexistencia de actividad facturaban a ABARCE. Se trata de nuevo, que no concurría el visto bueno del Sr. Juan Luis, cuando se produjeron los abonos de las facturas.

DÉCIMO TERCERO. -1. Con la emisión de facturas simuladas no pueden negar el dominio del hecho en un delito que no es de propia mano, pues el dinero de las facturas por trabajos inexistentes se introduce en la cuenta de los profesionales emisores de la factura. Y en cuanto a las obras presupuestadas a COSMADECO y JARDIN FORTUNY la coincidencia entre los presupuestos y las facturas pagadas en la cuenta de Arsenio, es significativa por la coincidencia en cifras, y porque la secuencia fáctica concita que puso su cuenta bancaria a disposición del plan urdido por los dos primeros recurrentes, lo que un indicio nuclear para inferir el acuerdo de voluntades para engañar a la mercantil y su consiguiente perjuicio en pos del beneficio de los tres acusados.

DÉCIMO CUARTO.-Es censurada la sentencia por falta de motivación, con infracción de los artículos 120 y 24.1 de la CE. El razonamiento de la sentencia es inexistente para rechazar la versión de los anteriores acusados que afectaría a sus patrocinados.

En respuesta al motivo nos remitimos al FJ undécimo.

DÉCIMO QUINTO. -Infracción del artículo 248 y siguientes del CP. Inexistencia del engaño. Es manifiesto que no se recoge en los hechos probados cual era la acción engañosa. Resulta inconcebible que al dueño de la empresa Sr. Aurelio le pasaran desapercibidos los comportamientos, máxime teniendo en cuenta que según su testimonio se realizaban auditorías internas según obra en su testimonio. Disponía de un contable y de una gestoría, tenían localizadores de vehículos y un sistema informático que gestionaba todo su negocio.

Este colegio se remite a lo expuesto en el FJ cuarto al desarrollar quasi idénticas alegaciones que ya se vieron contestadas en el mismo .

DÉCIMO SEXTO.-Indebida aplicación del artículo 250.1.5ª del CP en relación a la pena impuesta. En el caso, la participación de Balbino se cifró en dos facturas cobradas cuyo montante alcanza 8.663 euros.

Como quiera que la sentencia ha incardinado su actuación en el tercer tramo de hechos por simulación de factura sobre la base de trabajos inexistentes, cuantificando el perjuicio en un total de 57.859, 31 euros, por efecto de la liquidación de facturas sobre la base de un acuerdo de voluntades junto a los tres acusados restantes, el motivo no puede tener acogida, al ser reputado coautor de todo el despliegue de facturas abonadas por ABARCE, en régimen de superposición.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación instado por Braulio representado por la Procuradora doña Natalia Martín de Vidales Llorente.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación instado por el Procurador de los Tribunales don José Miguel Abad Cuenca en nombre Juan Luis.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación instado por Arsenio y Balbino representados por la Procuradora doña Alicia Martín Yáñez.

ACORDAMOSCONFIRMAR LA SENTENCIA NUM. 233/2022, DE 8 DE ABRIL, DICTADA POR LA SECCIÓN 1ª DE LA AP DE MADRID.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.