Sentencia Penal Nº 358/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 05 de Julio de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig

Sumario nº 2/03

Rollo de Sala nº 21/03

Delito: Lesiones, Agresión Sexual, Torturas y Detención Ilegal

S E N T E N C I A Núm. 358

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a cinco de julio de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 2/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig, seguido por delito de Lesiones, Agresión Sexual, Torturas y Detención Ilegal, contra Plácido , hijo de Georges y Jeannes Nee Bigers, de 35 años de edad, natural de Bayonne (Francia) y vecino de Muchamiel, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 12 de agosto de 2.003, representado por el Procurador D. Pedro Montes Torregrosa y defendido por el Letrado D. José Soler Martín, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos López Coig, actuando como Ponente el Iltmo. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado de la Guardia Civil de San Juan, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 1.736/03, por el juzgado de Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig, posteriormente transformadas en el Sumario nº 2/03, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Plácido, teniendo lugar el juicio oral los pasados días 30 de Junio y 2 de julio de 2004.

Segundo.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de tres delitos de lesiones, un delito de torturas, un delito de agresión sexual y un delito de detención ilegal, de los artículos 147.1, 153 de la Ley Orgánica 14/99 , del art. 147.1, del 173 del 179 y del 163.1 del Código Penal, respectivamente , delitos de los que consideró autor al Procesado Plácido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a referido Procesado las penas siguientes:

Por el delito de lesiones, 20 meses de prisión.

Por el delito de lesiones del art. 153 del Código Penal , 2 años de prisión,

Por el delito de lesiones, 20 meses de prisión.

Por el delito de torturas, 1 año de prisión.

Por el delito de Agresión Sexual, 8 años de prisión.

Por el delito de detención ilegal 4 años y 10 meses de prisión.

Inhabilitación especia, accesorias y costas.

Tercero.- La defensa del Procesado, en igual trámite solicitó su libre absolución y alternativamente calificó los hechos como constitutivos de dos faltas de lesiones del art. 617 del Código Penal , o alternativamente de dos delitos de lesiones del art. 147 del Código Penal y un delito de coacciones del art. 172 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía del art. 21.2 o la analógica del art. 21.1 , en relación con el 20.2 y la atenuante del art. 21.5 por haber procedido a reparar el daño causado, por lo que terminó solicitando se le impusiera las penas de multa de un mes a razón de 3? diarios por cada una de las faltas o seis meses de prisión por cada uno de los delitos por los que califica alternativamente y seis meses de prisión por el delito de coacciones, e indemnización.

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : a) El procesado, Plácido , sobre los meses de junio y julio del año 2.003 comenzó a frecuentar el Bar DIRECCION000, sito en CALLE000 núm., NUM000 de El Campello del que era titular Camila, con quien trabó amistad, desembocando en una relación de pareja, empezando el acusado a mantener un trato sometiéndola a un maltrato verbal y psicológico , empleando frases tales como "que no era nadie", "que el bar era de él"..., golpeándole en dos o tres ocasiones durante ese tiempo, que Camila no denunció por miedo, y así las cosas el día 3 de Agosto de 2003 la golpeó ocasionándole lesiones por las que precisó asistencia facultativa, así como tratamiento médico rehabilitador, tardando en curar 3 días por la agresión física y restándole como secuela un síndrome depresivo postraumático por las lesiones psicológicas de las que fue motivo ese mismo día. Camila, como consecuencia del profundo temor que le infundía el acusado, abandonó aterrorizada su domicilio y fue a refugiarse a casa de un amigo con el fin de evitar que el acusado le localizara.

B) Por otro lado , el Bar de Cosme también era frecuentado por Enrique a quien el acusado le tenía amedrentado por su carácter agresivo y dominante, de manera que el acusado en la tarde del día 8/8/03 se personó en el bar La Iguana donde preguntó a Enrique donde estaba Camila , ignorando aquél su paradero. Acto seguido , y ante la negativa, el acusado requirió a Enrique, le acompañase a su domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 NUM001, NUM002, acompañándole aquél, por el miedo que le inspiraba, y al llegar a su casa, sin motivo aparente , le comenzó a golpear a Enrique contra la pared, causándole lesiones consistentes en "contusiones y erosiones múltiples en cara, mejilla, cuello, miembros Superiores e inferiores, teniendo contusión en codo izquierdo". Tras golpearlo, le desnudó y le obligó a Enrique , tras sacarle de la bañera a comer excrementos y beber orines del perro, provocándole el vómito.

Tras los hechos descritos el procesado le manifestó a Enrique que iba a quedar encerrado en su casa, marchándose posteriormente y cerrando con llave la puerta de la casa.

Fue liberado Enrique por Agentes de la Guardia Civil a las 03 ,00 horas del 9/8/03, tras comunicar Camila el lugar en el que se encontraba y al haber intentado liberarlo esta sin conseguirlo al estar la puerta cerrada.

Como consecuencia de las lesiones necesitó para su curación además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico rehabilitador, tardando en curar 40 días estando incapacitado 20 días para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela "síndrome depresivo postraumático por las lesiones psicológicas sufridas, así como codo doloroso por las físicas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen respecto de los hechos cometidos en la persona de Camila (apartado a) un delito de lesiones del art. 147.1 CP y un delito de lesiones del art. 153 CP en su redacción originaria según Ley 14/1999 que es la vigente a las fecha de los hechos.

Respecto de los hechos cometidos en la persona de Enrique (apartado b) son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 CP, un delito de trato inhumano y degradante del art. 173 CP, y un delito de detención ilegal del art. 163.1 CP.

SEGUNDO.- La Sala llega a la convicción plena de los hechos declarados probados en base a la prueba practicada con el privilegio que le supone la inmediación, pero no en base de modo exclusivo a la lectura de la declaración efectuada por la vía del art. 730 Lecr de Enrique, sino a la existencia de testimonios directos efectuados en el plenario con las garantías exigidas por la ley y con respeto al principio de contradicción, así como otros de referencia que serán desarrollados en la presente fundamentación jurídica. Es decir, la Sentencia condenatoria no se dicta de modo exclusivo en la lectura de la declaración de la víctima, sino por la practicada en el plenario con todas las garantías legales en virtud de testimonios directos y otros que lo son de referencia, lo que tiene una gran trascendencia en orden a la impugnación que hizo la defensa en el plenario de la lectura de la declaración judicial de Enrique , ya que no es por su exclusivo testimonio,- que fue incorporado por la lectura de su declaración judicial- por lo que se dicta Sentencia condenatoria, sino por el hecho de una prueba de cargo considerada suficiente a juicio de la Sala para que quede enervada la presunción de inocencia, y, además, como más tarde señalaremos , respecto a la acusación por el delito de agresión sexual, al ser la lectura de la declaración la única prueba, pese a que Camila lo anunciara, la convicción de la Sala no es total y absoluta de que este hecho ocurriera, por lo que respecto de ese extremo de la acusación se absuelve al acusado, como más tarde desarrollaremos.

Por ello, antes del desarrollo de la argumentación en virtud de la cual llega la Sala a la plena convicción de la autoría del acusado respecto a los hechos que son objeto de acusación hay que realizar una exposición razonada de la admisión de la lectura de la declaración de Enrique, pero matizando el alcance de su contenido en cuanto a que no constituye la única y exclusiva prueba que determina que quede enervada la presunción de inocencia.

Así, respecto a la lectura de las declaraciones efectuadas ante el juez de instrucción por Enrique hay que señalar que se han practicado intensas gestiones para localizar al citado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , habiendo desaparecido y estando ilocalizable desde que se le practicó una citación el día 24 de Mayo de 2004, como consta en la cédula de citación practicada por la policía local de El Campello y que se incluye en el Rollo de Sala en el escrito remitido al Tribunal por el Intendente Principal Jefe de fecha 1-6-04. Esta citación se verifica a fin de que el testigo fuera reconocido por el médico forense de las lesiones sufridas para tener un segundo informe médico, aparte del verificado en su momento, y que complementara el que consta en autos al folio nº 151 respecto al reconocimiento que por un médico forense se le practicó a Enrique . Pues bien, pese a que constara esa citación, desde esa fecha se desconoce el paradero de Enrique , cuya declaración ante el juez de instrucción al folio nº 147 fue leída en el plenario.

En consecuencia , consta diligencia de constancia de fecha 4 de Junio de 2004 en el Rollo de Sala por la que se comunica por el médico forense que iba a practicar segundo reconocimiento, que Enrique no había comparecido, en virtud de lo cual se acuerda volver a citarlo y que sea localizado para su comparecencia, pero para asegurar su presencia se acuerda oficiar a la Policía Local de El Campello a fin de que sea localizado y efectuar la presentación del citado en la clínica forense para el segundo reconocimiento, librándose a tal efecto la citación en fecha 7-6-04, como consta en el Rollo de Sala. Pues bien, ante esta comunicación para localización de Enrique en fecha 15 de Junio de 2004 se comunica por la Policía local de El Campello a la Sala que "tras reiterados intentos no ha sido posible la localización del mencionado para llevar a cabo la presentación del mismo en el día requerido". Es decir , que ya desde que se efectuó la citación el día 24 de Mayo hasta que se comienzan a hacer gestiones para su localización el testigo desaparece y está ilocalizable, lo que determina que, por todo ello, el día señalado para el juicio en fecha 30 de Junio de 2004 este testigo no compareciera y tuviera que suspenderse el juicio para que se practicaran nuevas gestiones para su localización, ya que en su momento ya había sido citado para el juicio , desapareciendo más tarde cuando tras el señalamiento del juicio se le cita para que sea reconocido por el médico forense.

En consecuencia, se acuerda, suspender el juicio, aunque practicando las pruebas oportunas que se habían admitido con su validez por reanudarse antes de que transcurrieran 30 días, que se practiquen las últimas diligencias policiales de localización de Enrique, pese a que ya la Policía local de El Campello había comunicado que no estaba localizable , como antes se ha hecho referencia. Por ello, se traslada de nuevo a la Policía local que se proceda a su urgente localización contestándose, de nuevo, como consta en el Rollo de Sala, que tras las averiguaciones oportunas se comunica que ya no reside allí y que posiblemente resida en Muchamiel , por lo cual se oficia a la Guardia Civil para que lo localice en un posible domicilio que se les facilitó contestando la Guardia civil por oficio que consta en el Rollo de Sala que "realizadas las gestiones oportunas ha sido imposible su localización".

Es decir, que se ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 730 Lecr, para que se procediera a la lectura de la declaración de Enrique al haberse utilizado las vías oportunas para su localización. Es más, cuando este acudió en fecha 4-9-03 a que fuera reconocido por el médico forense (al folio nº 151) señaló, y consta recogido en el acta , que "si al agresor lo ponen en libertad se irá a un lugar donde él no pueda encontrarle, porque es capaz de cualquier cosa, incluso de matarlo", lo que demuestra que el miedo del testigo puede haber determinado su incomparecencia e ilocalización tras las gestiones efectuadas por las distintas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que han colaborado en su búsqueda.

Alega la defensa que la declaración del testigo al folio nº 147 se hizo sin presencia letrada, pero hay que hacer notar que su lectura en el plenario se verifica por la imposibilidad de su declaración y hay que recordar que el TS ha declarado (entre otras la Sentencia del TS de fecha 17-7-02) que:

"... La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifEstado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta , como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la Jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate. El fundamento de ello es hacer compatible el derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable, sin que la ausencia de un testigo conlleve sin más la impunidad. Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba , de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia , abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus Derechos ..."

En consecuencia, verificada la imposibilidad de su localización, pero ya desde que fue citado para que compareciera al médico forense y la Policía Local de El Campello comunicara a la Sala que estaba ilocalizable, se vuelve a intentar tanto en El Campello como en Muchamiel con resultado negativo, como consta en el Rollo de Sala, por lo que al tratarse de una causa con preso y habiéndose practicado las diligencias oportunas se entendió procedente la lectura de la declaración.

Ahora bien , con respecto a la no presencia letrada ante el juez de instrucción en la declaración de Enrique hay que recodar la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27-10-03, que señala que:

"Sin embargo, no se puede obviar que la actividad probatoria de cargo ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible , sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (S.S.T.C. 141/1986, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre; 134/1991, de 17 de junio; 76/1993, de 1 de marzo; y 303/1993, de 25 de octubre). Pues bien, en el caso presente la única prueba en la que se fundó la convicción de que el acusado había participado en la realización de los hechos, en calidad de autor, fueron las declaraciones de los policías que presenciaron los hechos , practicaron la detención y se ratificaron en el atEstado ante el juzgado de Instrucción. Ahora bien, dicha prueba testifical no se practicó con respeto al principio de contradicción , vulnerándose el Derecho de defensa, así como, al erigirse, mediante su incorporación al juicio a través de su lectura , en la única prueba de cargo sobre la autoría, el Derecho a la presunción de inocencia."

Es decir, que en el caso similar al actual, solo en los casos en los que sea la lectura de las declaraciones practicadas la única prueba de cargo se debe dudar de la validez de esa admisión de la prueba al ser la única que dispuso el tribunal para dictar Sentencia condenatoria, lo que, como ya hemos señalado anteriormente, no es el caso que nos ocupa al existir otras pruebas que coadyuvan a que el tribunal llegue a la plena convicción de la autoría del acusado respecto de determinados hechos que más tarde desarrollamos.

Por otro lado , también el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 23-7-01, señala que:

"La cuestión planteada se refiere a la denegación de la suspensión del juicio y a la lectura en el mismo de la declaración testifical en los términos del art. 730 LECr. Nuestra jurisprudencia viene sosteniendo que la razón de la suspensión del juicio es básicamente el respeto del Derecho del acusado a interrogar a los testigos, implícito en el art. 24.2 C.E. y expreso en el art. 6.3.d) CEDH. Este Derecho no puede ser ejercido cuando el testigo no puede ser traído al Tribunal por estar fuera de su alcance, por ignorancia de su paradero, por muerte o por encontrarse fuera de la jurisdicción del Tribunal y no ser posible lograr su comparecencia. En tales casos, concluye nuestra jurisprudencia, se da una de las situaciones en las que cabe la lectura del acta en el que se documentó una declaración anterior del testigo. Si el testigo no pudo ser contradicho por el acusado y su Defensa en dicha declaración es preciso que su declaración aparezca seriamente corroborada por elementos probatorios rigurosamente coadyuvantes. Por el contrario, si el Tribunal cuenta en el acta también con la contradicción de la Defensa , la ponderación de la veracidad de la declaración testifical puede ser apreciada con una corroboración menos rigurosa que en el caso inverso.

En el presente recurso se cuestiona simplemente que el Tribunal a quo haya introducido la declaración documentada y tenido en cuenta esta prueba junto con otras igualmente inculpatorias del acusado. Desde este punto de vista, el proceder de la Audiencia no es atacable, dado que el art. 730 LECr. permite la lectura de las diligencias practicadas en el sumario y que no pueden ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. En lo concerniente a la valoración de la declaración, el Tribunal a quo también pudo comprobar con otras declaraciones prestadas en su presencia que el recurrente poseía nueve envoltorios de plástico con heroína."

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-5-03, que señala que:

"... en el juicio oral han prEstado declaración el testigo que intervino como intermediario en la entrega del dinero ( Juan Alberto ) para la liberación de Jose Francisco (ver folio 4 del acta del juicio de 3 de junio 2002) y otro testigo ( Manuel ) que cumplió idéntica función en la liberación de otro perjudicado (ver folio 1 del acta del juicio de 28 de junio de 2002). Asimismo , prestaron declaración los Policías Nacionales que recibieron las declaraciones de estos intermediarios.

Si bien es cierto que la sola lectura en los términos del art. 730 LECr. de las declaraciones de los testigos ausentes y no localizables requiere de una especial fundamentación de la credibilidad de las declaraciones que el Tribunal de instancia sólo conoce a través de las actas que constan en las actuaciones , lo cierto es que en el presente caso la audiencia pudo oír y ver directamente la declaración de las personas que actuaron en la entrega del dinero e intermediaron en la liberación y ello constituye la lectura de los actos en un elemento meramente complementario, dado que la prueba producida con oralidad, inmediación y contradicción permite sostener el fallo condenatorio...."

Es decir , que en este caso al existir prueba adicional a la lectura la Sala llega a la convicción de la autoría no basándola de modo exclusivo en la declaración de la víctima, sino en las practicadas en el plenario con respeto al principio de contradicción. Distinto sería que la lectura de la declaración del testigo hubiera sido la única prueba existente , ya que en este caso se hubiera admitido el alegato de la defensa, pero no en el presente en el que la convicción sobre la culpabilidad sobre todos los delitos que son objeto de acusación, excepto de la agresión sexual, derivan del conjunto de la prueba practicada.

TERCERO.- Desarrollamos a continuación cada uno de los delitos que son objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Comenzamos en primer lugar por los delitos señalados en el apartado a) del relato de hechos probados siendo la víctima Camila , a fin de efectuar un desglose y separación detallada de cada uno de los delitos por los que la Sala condena al acusado y las pruebas que llevan a la plena convicción de la autoría en base a su conjunta valoración:

Acusación por el delito de maltrato habitual del art. 153 CP en virtud de la redacción dada por la Ley Orgánica 14/1999 y delito de lesiones del art. 147.1 CP.

Queda probada la existencia del delito de maltrato habitual del art. 153 CP en la persona de Camila por parte del acusado. En efecto, al haberse cometido los hechos en los meses de Junio y Julio de 2003 , es decir, fechas anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre de medidas concretas de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integridad social de los extranjeros, es aplicable el art. 153 CP que ahora es, en base a la reforma citada, el art. 173.2 CP.

El delito de maltrato habitual queda claramente acreditado por cuanto en primer lugar ambos reconocen que entre ellos ha existido una relación de pareja, durante la cual el propio acusado reconoce que le golpeó en dos o tres ocasiones , declaración que es corroborada por Camila en el plenario , hasta que el día 3 de Agosto le golpeó, siendo reconocida por el médico forense como consta al folio nº 153. Queda probado que existió la repetición de situaciones de maltrato por cuanto ambos lo han reconocido, ya que el propio acusado a preguntas del fiscal reconoce que golpeó a Camila dos o tres veces y que ella se fue por el temor que le tenía y se fue a casa de una amiga. La propia Manuel reconoce en el juicio oral que era pareja del acusado, que algunas veces le golpeaba y que tenía miedo de él, por lo que se escondió para que no le encontrara.

Estas declaraciones llevan a la plena convicción de la Sala de la existencia del delito de maltrato habitual del art. 153 CP aplicable al momento de ocurrir los hechos y se corrobora, además, por el informe forense, ratificado en el plenario, en el que se hace constar tanto el maltrato psicológico como los golpes que había recibido.

Se opone por la defensa la existencia del delito de maltrato habitual , además de señalar que no han existido denuncias previas, pero hay que considerar que con respecto a la consideración de la habitualidad en la violencia doméstica que se explicitaba en el apartado 2º del art. 153 CP y ahora lo hace en el apartado 3º del art. 173 CP debemos recordar la doctrina al efecto mantenida por el Tribunal Supremo (entre otras, la más importante en esta materia, como es la Sentencia del Tribunal Supremo 927/2000 de 24 de Junio , y en el mismo sentido, las 645/99 de 29 de Abril, 834/00 de 19 de Mayo, 1161/2000, de 26 de Junio, o 164/2001 de 5 de Marzo).

Así , se debe hacer mención a la Sentencia 927/2000 de 24 de Junio de 2000, que realiza un detenido estudio de las características y funciones del anterior art. 153 del CP , al reconocer la grave incidencia en la convivencia familiar de la violencia doméstica. En efecto, no se trata de que los hechos aislados de violencia no sean importantes, sino que lo verdaderamente grave es la situación de habitualidad que resquebraja la institución familiar o de la convivencia,- que era el presente caso-, y traspasa las propias fronteras de la pareja para llegar a la propia familia o círculo de personas que conviven con ella.

También hay que recordar que en el informe del CGPJ al anteproyecto que luego concluyó en la Ley 14/1999 ya se hacía constar expresamente que "al margen de la propuesta sobre la inclusión de la violencia psíquica en el tipo no se recoge ninguna otra modificación en el artículo 153 CP..." Se hacía referencia, pues, a la necesidad de clarificar un concepto jurídico indeterminado como es el de la habitualidad, ya que hay que tener en cuenta que los malos tratos familiares, preferentemente los que se infligen a las mujeres , tienden a aumentar en frecuencia e intensidad con el transcurso del tiempo, sobre todo si las anteriores agresiones permanecieron impunes. Se incide, además, en que si los comportamientos anteriores hubieran sido sancionados como delito o falta la aplicación del art. 153 CP (ahora art. 173.2 CP) podría plantear problemas de duplicidad sancionadora. Además, si estas conductas no hubieran sido denunciadas, sería difícil estimar la concurrencia de la habitualidad de la violencia doméstica.

La redacción definitiva del precepto que se aprobó con la Ley 14/1999 y que tras la Ley 11/2003 ha dado lugar al art. 173.2 CP sigue , pues, las pautas marcadas por el CGPJ, al destacar este Órgano que "La exigencia de la habitualidad del art. 153 CP debería ser entendida no tanto en un sentido técnico-jurídico, como reincidencia, sino mediante una interpretación más amplia y progresiva, en un sentido criminológico-social, como conducta agresiva repetida y dilatada en el tiempo, con o sin condenas previas, de forma que la Sentencia condenatoria firme precedente pueda constituir una prueba más de la habitualidad que , no obstante, podría también demostrarse por otros medios, como la existencia de denuncias anteriores, el testimonio de personas pertenecientes al mismo ámbito vecinal o familiar, etc." Se desestima, pues , la aplicación del art. 94 CP en cuanto a la exigencia de que haya sido condenado el agresor tres o más veces para apreciar la habitualidad.

En el presente caso basta para apreciar la habitualidad la convicción de la Sala de que el acusado golpeó en distintas ocasiones , dos o tres veces, a Camila más la del día 3 de Agosto de 2003 con el resultado que consta en el parte forense, además de la propia declaración del acusado.

La STS de 18 de Abril de 2002 recoge la propia cita de la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 17 de Abril de 1997 que estimó que los elementos vertebradores del tipo penal de maltrato familiar habitual definido en el art. 425 del CP de 1973, que luego pasó a integrar el art. 153 CP en la Ley 14/1999 y más tarde en el art. 173.2 CP, eran los siguientes:

Que la acción suponga el ejercicio de violencia física.

Que se ejerza habitualmente, con lo que a pesar de no integrar tales acciones, individualmente consideradas , más que una sucesión de faltas, si se producen de modo habitual se estaría ante un delito.

Que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin y

Que tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad.

Estos requisitos concurren en la acción desarrollada por el acusado en la persona de Camila, con independencia de que la propia defensa llegue a reconocer la existencia de, al menos, dos delitos o dos faltas en la conducta del acusado por las agresiones producidas a Camila y a Enrique , lo que ya de por sí viene a anular de facto la impugnación realizada del informe pericial practicado en el plenario.

Respecto a la repetición agresiva que cualifica la conducta del acusado hay que señalar que no debe entenderse la habitualidad como mera suma de conductas en la línea del art. 94 CP, ya que el propio TS así lo entiende, entre otras, en una Sentencia de fecha 12 de Mayo de 2002 que señala que existen dos corrientes para interpretar la habitualidad. Así, reconoce que "La más habitual entiende que tales exigencias se satisface a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 del CP establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad , más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un Estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. 2º) Y, porque tampoco concurriría el requisito de la habitualidad en los términos contemplados tras la reforma legal del precepto antes citado que remite al número de actos de violencia física o psíquica que resulten acreditados y a la proximidad temporal de éstos, puesto que la conjunción del episodio precedente de noviembre de 1998 y del acto de violencia física objeto de enjuiciamiento acaecido cuatro meses después no parecen suficientes para integrar el concepto de violencia habitual diseñado por el legislador de 1999." En consecuencia , más que un concepto numérico en la línea del art. 94 CP se trata de la convicción a la que puede llegar el Juzgador del Estado en el que se encuentra la víctima de permanente agresión.

Por otro lado, señala la Sentencia del TS de 18 de Abril de 2002, con cita de la 927/2000 de 24 de Junio de 2000 los distintos elementos o aspectos que deben destacarse de esta modalidad delictiva, y que pueden desglosarse en los siguientes:

1.- El delito de maltrato habitual es algo distinto de los diferentes actos de agresión.

En efecto, una cosa es la conducta del maltrato habitual realizada por el acusado frente a Camila y otra el hecho de la agresión aislada producida el día 3 de Agosto de 2003 que tiene su aislado componente sancionador , ya que señala así el TS (en la Sentencia citada de 18 de Abril de 2002 y en la antes expuesta, también, de 12 de Mayo de 2002) que puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo CP. En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del CP relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el Derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad --art. 10-- , que tiene su consecuencia lógica en el Derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes --art. 15-- y en el Derecho a la seguridad --art. 17--, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39.

Pero es que, además, se mantiene en el art,. 153.2 antes de la reforma penal y tras ella en el párrafo 2º del apartado 2º del art. 173 CP la referencia al castigo independiente de los actos que determinan la habitualidad al señalar que esta sanción de la habitualidad se verifica sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, aspecto que, de todas maneras , ya estaba contemplado en el párrafo 1º del anterior art. 153 CP y no supone novedad en la regulación nueva.

El concepto jurídico de habitualidad ha sido uno de los "caballos de batalla" en el estudio de la violencia doméstica. Así, recuerda el magistrado del Tribunal Supremo Joaquín Jiménez que el mismo concepto de habitualidad, término impreciso creaba problemas en la práctica de interpretación, y buena prueba de ello, la tenemos también en la Circular de la FGE citada 2/90 que recogió al respecto los dos criterios existentes:

oLa de quienes estimaban el concepto de habitualidad en sentido jurídico de multirreincidencia, con la consecuencia de hacer descansar el mismo en la existencia de antecedentes por reincidencia en lesiones o faltas de malos tratos , lo que provocaba problemas de doble incriminación y riesgo de violación del non bis in idem.

oY la de aquellos que separando ambos conceptos: reincidencia de naturaleza claramente normativa, y la habitualidad de naturaleza criminológica, atendía exclusivamente a la repetición de otros de idéntico sentido, con independencia de que se hubiese apreciado la reincidencia o reiteración, al no ser conceptos coincidentes, y atendiendo a otros supuestos en los que el CP se refería a la habitualidad y considerar que la acreditación de varios actos (al menos tres como para los otros delitos habituales) , próximos en el tiempo sometidos contra los sujetos pasivos contemplados en el tipo, daba lugar a la habitualidad.

Recuerda este autor que este último fue el criterio, en definitiva asumido jurisprudencialmente siendo exPonente de ello la STS de 20 de diciembre de 1996 para la que debe entenderse por habitualidad "....la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y como acontece en el supuesto de autos , siendo doctrinal y jurisprudencialmente considerados como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas...

Señalar, también, e incidir por la importancia que tiene en el análisis del tipo penal que es objeto de acusación por la fiscalía frente al acusado Plácido que el problema de la violencia doméstica se contempla desde una perspectiva más social que jurídica. Ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 14/1999 que el sentido interpretativo de la habitualidad debería enfocarse más desde un punto de vista sociológico que estrictamente jurídico. Por ello, destaca el TS que "el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios."

La autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito --se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de normas-- , ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la LO 14/99 de 9 Jun. , siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas.

El hecho de que el TS considere que incluso las conductas que estén prescritas puedan servir de base para aplicar la habitualidad, o que determinados hechos que no hayan sido denunciados puedan determinar la aplicación ahora del tipo penal del art. 173.2 CP es importante y evidencia que nos encontramos ante un tipo penal distinto de los demás, y ello , porque, como indica el propio TS, este tipo "ha sido creado con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su Derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno."

La habitualidad que exige el artículo 153 del Código Penal, ya en su originaria redacción , como nota caracterizadora de la acción típica constituye un concepto valorativo, en ningún caso afectado por la definición legal de habitualidad ofrecida a los efectos que se aluden en el artículo 94 del mismo Código, es decir a los fines de sustitución y suspensión de penas. En la dicha original redacción del precepto no se ofrecía ningún parámetro ni indicación orientadora sobre la configuración de tal habitualidad, sin embargo, en el mismo precepto y según redacción ofrecida en la L.O. 14/99, de 9 de junio, se alude ya a cuatro circunstancias que nos conducen a la calificación de una conducta como habitual, a saber, la pluralidad de actos , su proximidad temporal, la admisión de sujetos pasivos plurales y la independencia de un anterior reproche penal individual. No obstante la previsión, habrá de convenirse en que continúa siendo esta habitualidad un concepto, aunque ahora menos indeterminado, sujeto todavía a valoración, dejándose su apreciación al análisis individual que el Juez pueda realizar de cada una de los comportamientos que son sometidos a su enjuiciamiento. Y al valorar esta nota como caracterizadora de la violencia física constatada como ejercida , habremos de partir necesariamente de la naturaleza del delito objeto de acusación y del fin de tutela que con el mismo se persigue. Con referencia al delito sancionado en el artículo 153 del Código Penal se ha aludido como bien jurídico protegido a la paz familiar y la preservación de ese ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad , presidida por el respecto mutuo de todos sus miembros y el libre desarrollo de la personalidad de cada uno de sus integrantes; desde este fin de tutela, dado que el bien jurídico protegido es algo mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, se ha venido a considerar la violencia física que lo realiza como algo distinto a los actos de violencia aisladamente considerados , de forma que los actos de violencia únicamente tienen el valor de acreditar una determinada actitud en el sujeto activo agresor. Pues bien, es esa autonomía del tipo penal , proyectada tanto sobre el bien jurídico tutelado como sobre la acción típica como también sobre los sujetos pasivos, la que ha llevado a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo a restar relevancia tanto a la circunstancia de no haberse denunciado los individuales hechos precedentes, como a que entre unas y otras y el momento de su denuncia hubiere transcurrido el tiempo preciso para la prescripción de aquellas agresiones individualmente consideradas (STS de 24 de junio de 2000); lo relevante, se dice en la STS enunciada , "es constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas , y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal". Y en el relato reproducido encontramos substrato bastante para llegar a un juicio de certeza, por un lado, sobre el ataque al bien tutelado, y por otro, sobre que el mismo lo fue habitual y, por ende, típico y merecedor del reproche dispensado ya en el fallo combatido.

Por todo ello, debe entenderse acreditada la existencia del delito de maltrato habitual y es evidente el delito de lesiones del art. 147.1 CP ante el informe médico forense ratificado en sala.

Respecto a la impugnación del informe pericial por haber declarado un solo perito hay que señalar lo extemporáneo de la impugnación , que fue reconocido en trámite de informe por la propia defensa , pero es que, además, pese a esa impugnación, lo cierto y verdad es que en sus conclusiones definitivas está asumiendo la existencia de dos delitos de faltas o dos delitos de lesiones derivados en parte de esa prueba pericial, por lo que es contradictoria la propia impugnación, con independencia de que se verificó de forma extemporánea, ya que, además, el Letrado de la defensa interrogó al perito , médico forense, y por ello profesional de la medicina cualificado en el foro, sobre distintos extremos, por lo que la convicción de la sala respecto de las lesiones es total , tanto de las ocasionadas a Camila, como al propio Enrique .

Por otro lado, cierto es que la segunda pericial no se pudo llevar a cabo por cuanto, como se ha señalado anteriormente, cuando el segundo médico forense recabó la comparecencia de Enrique en la clínica forense consta en el Rollo de Sala que no compareció y que a partir de esa citación vino la negativa de la siguiente y su ignorado paradero para asistir tanto para ser reconocido por el médico forense, como para declarar en el juicio oral , por lo que no se ha ocasionado ninguna indefensión a la parte que, además , reconoce en su escrito de conclusiones la existencia de las lesiones, por lo que es válida en estos casos la pericia practicada por un solo perito, como se admite en STS 21-5-99 y sentencia 2030/2002, de 4 de Diciembre. La Sala actúa en su valoración, como perito de peritos y debe admitirse la valoración efectuada en cuanto al informe pericial en base al emitido en el juicio oral por el médico forense que reconoció a las víctimas, con independencia, como decimos, que ya la propia defensa al momento de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas las modificó en el sentido de reconocer la existencia bien de dos faltas o dos delitos de lesiones, por lo que decae la impugnación deducida , aspecto ya reconocido en el turno de informe por la propia defensa.

Por todo ello, debe admitirse la existencia del delito de lesiones del art. 147.1 CP también, como víctima, en la persona de Camila .

Acusación del delito de lesiones del art. 147.1 CP en la persona de Enrique .

Respecto del apartado b) en razón a los delitos que se imputan al acusado, siendo la víctima Enrique, hay que señalar respecto del delito de lesiones que se debe reproducir lo manifEstado respecto al delito de lesiones y la validez de la pericial practicada en el plenario , ya que fue imposible la localización del testigo para que fuera reconocido por un segundo médico forense, pero es que, además, la propia defensa, en sus conclusiones definitivas y en su informe oral en el plenario ya reconoció la existencia bien de dos faltas o dos delitos de lesiones, como ya hemos precisado.

Por otro lado, hay que señalar que el propio acusado reconoce en su declaración que golpeó a Enrique cuando lo llevó a su domicilio diciendo que "le pegó varios golpes de una sola tacada", lo que se cohonesta con el parte forense respecto al informe que consta al folio nº 151 de autos, por lo que ninguna duda ofrece a la Sala la existencia de este delito , incluso ya admitido por la defensa en su trámite de informe tras modificar sus conclusiones provisionales a la hora de elevarlas a definitivas.

Acusación del delito de detención ilegal

La Sala tiene la plena convicción de que concurren los elementos exigidos por el tipo penal del art. 163.1 CP en cuanto a la actuación del acusado de encerrar a Enrique en su domicilio, privándole de su libertad, ya que señala el TS en Sentencia de fecha 6-11-2001 que respecto a las dos modalidades incluidas en el tipo penal, el encierro y la detención, tanto cumplen el tipo las conductas identificadas con el encierro de la víctima como las de su detención y las de su forzoso traslado de un lugar a otro, ya que en todas ellas , se le priva de libertad de movimientos , sea impidiéndolos, siendo imponiendo lo que no desea hacer, sin que esta actitud que el acusado despliega frente a Enrique constituya el delito de coacciones que propone como alternativa la defensa, por lo que al menos ya reconoce la existencia de un ilícito penal en la conducta del acusado frente a Enrique, aunque para la Sala esta actuación es constitutiva de un delito de detención ilegal, que no un delito de coacciones. Para ello, no es necesaria la permanencia en el tiempo -Sentencias del Tribunal Supremo de 4 julio , 10 septiembre y 3 noviembre de 1992 -, aunque sí una cierta entidad de la privación de aquella libertad.

Pues bien, esta privación de libertad le consta a la Sala tras la inmediación en la práctica de la prueba, ya que en primer lugar el propio acusado declara en el juicio oral que es cierto que le dio varios golpes de una sola vez a Enrique el día de los hechos, manifestando que se lo llevó a su casa porque había bebido demasiado y que le encerró con llave para que no siguiera bebiendo , concluyendo que primero le golpeó y que luego le llevó a la ducha para cambiarle porque estaba sucio y mareado a consecuencia de la bebida y que le dio una pastilla porque él se la pidió.

Evidentemente, no es creíble, a juicio de la Sala, la actitud que relata el acusado, ya que precisamente uno de los miembros del tribunal le volvió a requerir si era cierto que primero lo que hizo fue golpearle y que luego le cuidó, según él , manifestando el acusado que así fue, lo que no es una actitud creíble, ya que estaba clara la intención de encerrarle en el inmueble según se desprende de la propia declaración de Camila, quien había sido pareja del acusado en los meses previos. En efecto, declara que una persona le llamó por teléfono para decirle que Enrique estaba encerrado en el domicilio del acusado , por lo que se fue a la casa e intentó sacarle. Al ver que no podía, ya que estaba la puerta cerrada, se fue a la guardia civil.

Declara Camila que Enrique le dijo que el acusado le había pegado y le había obligado a comer excrementos del perro que era de la propia Camila . Asimismo, le contó que le obligó a beber orines del perro.

Además, declara con total contundencia , claridad y rotundidad el Guardia Civil que comparece como testigo nº NUM003 que intervino en la liberación de Enrique y que declara en el plenario que vieron desde la calle que Enrique estaba desnudo; que intentaron entrar rompiendo los barrotes de la ventana del cuarto de baño, pero al comprobar que no podían, sacaron a Enrique por la terraza del piso colindante. A preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que él no podía salir de allí y que cuando llegaron vieron que la víctima tenía golpes, hematomas y que no se tenía en pie; que no olía a alcohol y que tenía cara y síntomas de miedo y pánico al tener temblores, no creyendo que fuera de frío, evidentemente, porque se trataba del mes de Agosto en la provincia de Alicante. Además, literalmente el testigo nº NUM003 señaló al tribunal que la percepción que tuvieron cuando llegaron al inmueble y vieron a la víctima es que "estaba acojonado" , valoración que es asumida por la Sala en virtud de la conjunta valoración de la prueba y la contundencia en la declaración de uno de los testigos que, como representante de las Fuerzas de seguridad del Estado que intervino, liberaron a Enrique tras requerirlo Camila al no poder hacerlo ella.

Es esta una prueba más que determina que el tribunal llegue a la convicción de que la situación que tenía Enrique era de un auténtico encierro contra su voluntad, ya que no es creíble la declaración del acusado de que lo encerró con llave en la casa para que no pudiera salir a beber, ya que tenía problemas con la bebida y no es creíble la actitud cuando lo llevó a su casa y le propinó una paliza para luego "cuidarle", cuando el testigo, Guardia Civil que declara manifiesta con rotundidad que percibieron que el testigo tenía miedo - la declaración que hizo en el plenario es que "estaba acojonado"-.

El testigo, guardia civil nº NUM004 también declara que Enrique les dijo que estaba retenido contra su voluntad y que el acusado le había agredido; que intentaron forzar la reja del cuarto de baño pero que no pudieron, por lo que optaron por sacarlo por la terraza del inmueble colindante.

Por todo ello , a la Sala le llega la plena convicción de que el acusado tenía retenido contra su voluntad a Enrique a quien lo lleva a su domicilio el día 8-8-03 por la tarde y es liberado por la Guardia Civil el día 9-8-03 a las 3 horas.

En consecuencia, existe prueba de cargo lícitamente obtenida y de un sentido racionalmente incriminatorio, lo que permite enervar la presunción de inocencia -Sentencias del Tribunal Supremo de 7 julio 1997, y 9 abril, 30 junio, 5 julio , 6 y 16 julio, 6 y 17 septiembre de 1999 -, por lo que una cosa es que la defensa discrepe de la veracidad de las declaraciones de los testigos que deponen o plantee en su Derecho de defensa que no existía intención de detención, pero la inmediación de la práctica de la prueba confiere al tribunal la plena convicción de que el acusado encerró a Enrique contra su voluntad en su inmueble,ya que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le confiere a la Sala en exclusiva la función de valoración con el único límite de la racionalidad a que remite la expresión "en conciencia" -Sentencia 7 septiembre de 1999 -. En consecuencia, resulta razonable la convicción a la que llega la Sala por cuanto confluyen varias declaraciones en un mismo hecho , cual es la actitud del acusado de encerrar con llave a Enrique y que este, aunque hubiera tenido oportunidad de saltar por el balcón no lo hizo, ya que no puede exigírsele una determinada actitud al testigo-víctima cuando la propia guardia civil declaró en el plenario que cuando llegaron la víctima estaba desnuda, con golpes y hematomas y "muerto de miedo", lo que aunque a juicio de la defensa constituye una apreciación personal , cierto es que el testigo declaró que eso es lo que presenció cuando llegaron al inmueble y esa es la apreciación que señala en la Sala, lo que se cohonesta con la propia declaración de Camila que señala que al ver que estaba encerrado y no podía entrar se fue a la guardia civil a denunciar los hechos.

La convicción del tribunal sobre la existencia de un delito de detención ilegal es absoluta, ya que como señala la Sentencia del TS de 17-9-2001 "Los verbos nucleares del tipo son "encerrar" y "detener". En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el Derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad no necesariamente con violencia o intimidación (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ).

Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad , aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal , consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Deben valorarse todas las circunstancias concurrentes y las pruebas practicadas, por lo que a la Sala le llega la convicción de que la actitud del acusado con Enrique de llevarle a su domicilio , golpearle, desnudarle, obligarle a comer y beber excrementos y orines de perro, así como de encerrarle en el inmueble bajo llave conllevan la clara intención del acusado de privarle de su libertad durante el tiempo mínimo como para que constituya el delito de detención ilegal, ya que fue liberado por la Guardia civil declarando el primer testigo, nº NUM003 que Enrique no podía salir de allí y que estaba muerto de miedo, lo que constituye no una apreciación personal de carácter subjetivo , sino la percepción de la situación por la que atravesaba la víctima que tras haber sido golpeada se encontraba desnuda en el inmueble y con la puerta cerrada con llave, lo que constituye claramente una detención ilegal del art. 163.1º CP, sin que los sistemas de autoliberación de una víctima puedan ser tenidos en cuenta cuando concurren, como en el caso presente suficientes elementos para entender cometida la actuación del encierro de Enrique en el inmueble cerrando la puerta con llave para que no saliera, como al mismo tiempo reconoció el propio acusado, aunque manifieste que lo hizo "para que no bebiera", elemento intencional que no es creíble a juicio de la Sala en cuanto a la finalidad alegada por el propio acusado.

No debe entenderse, como sostiene la defensa, en su caso , que los hechos son constitutivos de un delito de coacciones, ya que el TS tiene declarado (entre otras STS de 21-9-02) que la doctrina de esta Sala sostiene que el delito de detención ilegal es de consumación instantánea, ello presupone que los actos de ejecución realizados sean suficientes para tener por cierto el ánimo o intención de privar de libertad ambulatoria al sujeto pasivo. Puede ser indiferente para la integración del delito el móvil o intención remota que anima al sujeto activo de la acción, pero no lo es su intención inmediata. Si ésta fuere, por ejemplo, gastar una broma o dar un susto a la persona sobre la que se actúa -y no puede descartarse que el acusado procediese con esa intención en la ocasión de autos- la conducta sería reprobable por revestir la apariencia de un atentado contra la libertad y ser susceptible de perturbar momentáneamente a quien la sufre , pero tal apariencia sólo justificaría la calificación del hecho como falta de coacción o vejación leve subsumible en el art. 620.2º CP

En el presente caso no se trata de una acción que comportaría una mera coacción , sino un acto material de encierro, con independencia de que la víctima tuviera algunas vías para escaparse, pero ello no desnaturaliza la existencia del delito de detención ilegal , ya que este es un delito de consumación instantánea, que , por ello, como hemos expuesto antes, no se desnaturaliza por el hecho de que se puedan valorar cuáles eran las posibilidades de fuga que tenía la víctima, ya que lo cierto es que cuando llega la guardia civil lo tienen que sacar por una terraza colindante , encontrándose desnudo y en un mal Estado.

Además, esta convicción de la Sala no se deriva de la lectura de la declaración de la víctima , - de ahí que no pueda prosperar la impugnación del Letrado de la defensa respecto a la lectura, ya que no es esta la prueba de cargo en la que se basa el tribunal para dictar Sentencia condenatoria, sino que está obtenida por prueba directa como lo constituye la declaración de Camila y la de los guardias civiles que liberaron a Enrique, por lo que como antes se ha expuesto decae la impugnación de la lectura de la declaración de Enrique, ya que la convicción de la Sala no está fundamentada en la declaración de Enrique que, además, reconoció todos los hechos ante el juez de instrucción, sino que está admitida por la contundente declaración de Camila y de la guardia civil que declararon en el plenario y ello constituye prueba de cargo directa suficiente , a juicio de la Sala , para enervar la presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse la impugnación de la lectura de la declaración, ya que razón hubiera tenido el letrado si la convicción del tribunal se hubiera basado de forma exclusiva en la declaración judicial del testigo sin presencia de Letrado, pero ello no es así, sino que la convicción del tribunal, por el privilegio que le confiere la inmediación, está basada en prueba directa de Camila y de la guardia civil que intervino el día de los hechos.

Por todo ello, la diferencia entre los delitos de coacciones y detención ilegal, estriba en que aquella es la figura genérica y las detenciones ilegales la específica , no significando lo mismo, las restricciones de otros Derechos que la privación de libertad ambulatoria. De igual modo, la figura de la detención ilegal es la adecuada cuando la forma comisiva se expresa mediante los verbos detener o encerrar, desplazando entonces el encuadre de los hechos en la más general figura de las coacciones. Para poder hablar de detención ilegal , se necesita que se encierre o impida a una persona, el ejercicio de su libertad ambulatoria, con el propósito efectivo de privarla de la libertad de trasladarse de lugar en el espacio o de permanecer, según su grado, donde se encuentre, que es lo que le ocurrió a Enrique , ya que el acusado reconoce que le encerró en la casa con llave para que no pudiera salir "para evitar que bebiera", siendo irrelevante si la víctima tenía algún mecanismo valorado de fuga cuando lo cierto y verdad es que cuando llega la guardia civil al inmueble la situación era precisamente todo lo contrario y , además, Camila tuvo que recurrir a la guardia civil ya que ella no le pudo liberar. Por ello, la declaración de los testigos presenciales que, conforme reiterada Jurisprudencia al respecto, (entre otras, Sentencia del TS de fecha 5-3-03) puede erigirse en acreditación suficiente para el enervamiento de esa verdad interina que es la presunción de inocencia.

Acusación del delito de trato inhumano o degradante.

En cuanto a la acusación por el delito tipificado en el art. 173 CP hay que señalar que la tortura ha sido definida por la convención de Nueva York de 10 de diciembre de 1984 como todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves con el fin de obtener de ella, o de un tercero, informaciones o una confesión, o con el fin de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido , también para intimidar o coaccionar a esa persona o a otros.

La Jurisprudencia ha diferenciado con precisión la tortura y el trato degradante. La Sentencia de la Sala 2ª del TS de 2 de marzo de 1998, asumiendo la doctrina expuesta por el TEDM en sus Sentencias de 28 de enero de 1971 y 25 de febrero de 1982 dice que el trato degradante implica una conducta desde la habitualidad, conducta repetida más en relación a situaciones de menor entidad aunque siempre hirientes a la dignidad porque suponen, en todo caso menosprecio y humillación.

Además, en el Diccionario del Español Actual de Manuel Seco (lexicografía AGUILAR. 1999) la acepción 2 del verbo humillar significa "doblegar el orgullo y altivez (de alguien) y en la 3 "dañar el amor propio o la dignidad de alguien".

También, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26-1-2001 "El delito del artículo 173 representa , en opinión doctrinal casi unánime, el tipo básico de las conductas incluidas dentro del Título VII del Libro II del Código Penal como delitos contra la integridad moral. En dicho Título se trata de dar tutela, como se enuncia, a la integridad moral de las personas; esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la S.T.C. 120/1990, de 27 de junio, abarca su preservación no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido."

Además , se añade que la acción típica y caracterizadora del delito del artículo 173 consistente en infligir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de su integridad moral. El núcleo de la descripción típica está integrado, como se ve, por la expresión "trato degradante", que parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición , del comportamiento degradante , pues parecería que en otro caso no habría "trato" sino simplemente ataque; no obstante ello, no debería de encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal , cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello. Y entiende la Sala que esa actitud degradante para la víctima se produce por el hecho de obligarle a comer y beber los excrementos y orines del perro que era de Camila, pese a que el acusado negara que hubiera un perro en el inmueble, lo que no es cierto, ya que la propia Camila declaró en el juicio que el perro era suyo y el guardia civil nº NUM004 declaró que sacaron por la terraza a la víctima y a un perro, lo que indudablemente constituye un trato degradante.

La situación de degradación de Enrique el día que fue liberado fue corroborada por la Guardia civil en su declaración en el plenario , ya que el testigo nº NUM003 señaló que cuando llegaron lo encontraron desnudo y muerto de miedo, reflejándose en su actitud, lo que denota que declarara el guardia civil que tenía cara de pánico fruto de la actitud mantenida con él por el acusado. Además, la Sala cuenta con el testimonio de referencia de Camila que declara que Enrique le dijo que le había obligado a comer excrementos de perro y a beber sus orines, por lo que admitida jurisprudencialmente la prueba testifical de referencia (ST.C. 146/2003, de 14 de Julio y S.T.S. 1407/2003 , de 29 de Octubre) debe admitirse la existencia del delito de trato inhumano o degradante inferido por el acusado a Enrique como se deduce de la declaración de Camila y de la guardia civil actuante, lo que constituye por un lado una prueba directa al comprobar el Estado en el que se encontraba la víctima cuando llegaron al inmueble, desnudo y en una situación lamentable, con miedo y el rostro de pánico, como describió con sumo detalle el testigo nº NUM003 , pese a la oposición de la defensa en su valoración en el plenario, pero es la Sala la que debe valorar en su conjunto las pruebas practicadas y se insiste en que no es la lectura de la declaración de la víctima lo que lleva a la Sala a la convicción de la autoría de estos hechos, sino la testifical practicada en este delito que es objeto de acusación y la valoración de la Sala ante el privilegio de la inmediación, por lo que decae de nuevo la impugnación de la defensa respecto de la lectura de la declaración de la víctima, ya que en base a la jurisprudencia antes citada del TS y del TC ello hubiera sido válido si esa declaración hubiera sido la única prueba de cargo con que hubiera contado el tribunal para dictar Sentencia condenatoria , pero, como hemos visto, no ha sido así, ya que se ha contado con suficiente prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia.

Acusación del delito de agresión sexual

Sin embargo, en este caso la Sala no tiene pruebas de cargo suficientes como para entender que se haya cometido este delito, ya que en primer lugar en el informe forense no se aprecian síntomas que determinen la certeza del hecho objeto de acusación, ya que el forense no lo reconoce en el plenario; el acusado lo niega y la lectura de la declaración de la víctima sería la única prueba de cargo con una declaración de referencia de Camila sobre el hecho de que el acusado le introdujo un consolador por el ano a la víctima, pruebas que no son bastantes a juicio de la Sala para enervar la presunción de inocencia , ya que si en el caso anterior del trato inhumano o degradante contábamos con una prueba directa de la guardia civil que relata el aspecto y situación en la que se encontraba la víctima, así como de la referencia expuesta por Camila en el presente caso, y, además, siendo un delito que se podría haber objetivado por el oportuno informe médico, la existencia de un solo testigo de referencia no es suficiente a juicio de la Sala para dictar Sentencia condenatoria, más aún cuando en el propio informe forense solo se refleja lo que le dijo la víctima, pero en el juicio el forense no pudo asegurar que eso hubiera ocurrido, por lo que en este caso debe absolverse al acusado del delito de agresión sexual al no existir prueba bastante que determine la comisión de este ilícito penal , siguiendo la doctrina expuesta anteriormente respecto a la no viabilidad de asumir la lectura de la declaración de la víctima como la única prueba para poder condenar por uno de los delitos que son objeto de acusación; más aún, como decimos, cuando era una prueba de posible objetivización.

Por todo ello, respecto del resto de delito por los que sí que se dicta Sentencia condenatoria, como permite la Sentencia del TS de 26-3-03 "Las pruebas en las que el tribunal basa su convicción son: las declaraciones del acusado, las de los testigos y la prueba pericial sobre las que conforma la convicción que aparece correctamente valorada dando cumplimiento , no sólo a las exigencias del art. 120 de la Constitución y al Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino también a la exigencia de las reglas generales de la valoración de la prueba, apreciación racional del conjunto de la prueba, conforme a los artículos 710 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, valoración de las pruebas practicadas en el juicio de forma racional". Todo ello sin incluir como prueba de cargo la lectura de la declaración de la víctima , sino como mero dato coadyuvante, ya que, pese a las gestiones que se hicieron en su búsqueda desde que fue citado para que compareciera al médico forense, no fue localizado o dieran resultado positivo, por lo que se han adoptado las medidas de localización oportunas , incluso en otro posible domicilio sin que diera resultado positivo la localización.

CUARTO.- No concurren en la persona del acusado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, ya que respecto a la atenuación de responsabilidad penal por la alegación de consumo de droga hay que señalar que como señala la Sentencia del T.S. de 7-4-00 son tres los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante de drogadicción:

a) que el acusado sea adicto al consumo de alguna droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica;

b) que dicha adicción sea grave;

y c) que la Sala estime acreditado que el delito se cometió "a causa" de dicha grave adición (STS 31.7.98).

Por ello, debe desestimarse la alegación de la concurrencia de esta atenuación, ya que por la mera testifical de Camila o reconocimiento personal del acusado no puede aplicarse una atenuación de responsabilidad, ni se propuso en el escrito de proposición de prueba como se le trasladó a la defensa por la Sala, a fin de que utilizara esta vía al folio nº 31 del Rollo de Sala, si así lo entendía procedente, sin haberlo verificado posteriormente al no proponer esa prueba para el acto del juicio oral , ya que, además , se exige que la adicción fuera grave y que el delito se hubiera cometido "a consecuencia" de esa adicción, lo que a juicio de la Sala no consta ni como atenuante ni como eximente incompleta, evidentemente.

Además, sobre la apreciación de la eximente o atenuante de drogadicción a todos los delitos debe significarse en relación con la cuestión planteada que la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1999 ha sentado recientemente las bases para diferenciar , en situaciones de adicción, la diferencia entre la eximente y la atenuante, ésta sobre la base del artículo 20.2 del Código Penal . Así señala que como eximente es necesaria, en todo caso, una doble exigencia:

a) La causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto.

b) El efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas , carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de aquélla. Valorada la prueba pericial médica practicada en el plenario junto con los informes médicos obrantes en la causa, no se aprecian las circunstancias analizadas.

Por todo ello, debe desestimarse la atenuación planteada.

Lo mismo cabe predicar de la atenuación relativa a la reparación del daño, ya que el hecho de abonar 600 euros en concepto de responsabilidad civil no puede admitirse con efecto atenuatorio de responsabilidad penal cuando ha sido requerido para el pago de la cuantía en virtud del auto de procesamiento de fecha 1-12-03, por lo que la satisfacción de las responsabilidades civiles impuestas judicialmente no puede tener nunca un efecto atenuatorio como reclama la defensa. En efecto, como consta en el Rollo de Sala se verifica el pago de los 600 euros exigidos en fecha 5-4- 2004; es decir , tres meses antes del juicio (folio nº 45 del Rollo de Sala), por lo que no puede tener nunca el pretendido efecto atenuatorio.

QUINTO.- Respecto a la individualización judicial de la pena hay que señalar que respecto de los delitos del apartado a) cometidos en la persona de Camila, en relación al delito de maltrato habitual del art. 153 se le impone la pena de 1 año de prisión y respecto del delito de lesiones del art. 147.1 CP un año de prisión, en razón al resultado lesivo producido y gravedad de los hechos incluyendo el resultado lesivo de afectación psicológica atendiendo al arco punitivo establecido en el texto penal al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes. La no imposición de la pena en su grado mínimo que sería de seis meses en ambos casos se debe a la gravedad de la situación provocada en su actuación agresiva sobre Camila que determina la situación de miedo en la misma que provoca la huida ante su preocupación por el rumbo de los acontecimientos y en evitación de males mayores. El marco de la pena de un año se cohonesta perfectamente con la gravedad de los hechos. Más aún cuando la defensa, con la alegación de las atenuantes, interesaba por ejemplo por el delito de lesiones la pena de seis meses de prisión en sus conclusiones definitivas.

Respecto de los delitos cometidos en la persona de Enrique se le impone la pena de 1 año por el delito de lesiones del art. 147.1 CP , lo que se cohonesta con la gravedad del hecho sufrido por Enrique en razón a la agresividad y trato mostrado con el mismo (cuando la defensa interesaba la pena de seis meses con la concurrencia de dos atenuantes) por el delito de trato inhumano o degradante del art. 173 CP la pena de 1 año de prisión , que se corresponde proporcionalmente a la gravedad del trato inhumano dispensado a Enrique, ya que la propia Guardia civil declaró en el plenario el lamentable Estado de pánico en el que se encontraba la víctima cuando le rescataron y por el delito de detención ilegal del art. 163.1 CP se le impone la pena de cuatro años de prisión, que es la pena mínima , estando estas penas dentro del arco punitivo permitido en razón a la no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes.

SEXTO.- De los delitos anteriormente referidos responde en concepto de autor el acusado Enrique por concurrir todos los elementos subjetivos y objetivos de los distintos tipos penales en razón a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente y en el presente caso el acusado deberá indemnizar a Camila en 90,15 euros por las lesiones físicas y en 1.500 euros por las psicológicas , ya que evidentemente, consta en el parte forense que el acusado le ocasionó lesiones por las que precisó asistencia facultativa, así como tratamiento médico rehabilitador, tardando en curar 3 días por la agresión física y restándole como secuela un síndrome depresivo postraumático por las lesiones psicológicas de las que fue motivo ese mismo día , tal y como consta al folio nº 153 de autos.

Respecto a Enrique deberá indemnizarle en 240,40 euros por las lesiones sufridas y por las secuelas en 1.500 euros en razón a las lesiones consistentes en "contusiones y erosiones múltiples en cara , mejilla, cuello, miembros Superiores e inferiores, teniendo contusión en codo izquierdo" como consta en el informe forense al folio nº 151, constando en el informe que a consecuencia de las lesiones la víctima necesitó para su curación además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico rehabilitador, tardando en curar 40 días estando incapacitado 20 días para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela "síndrome depresivo postraumático por las lesiones psicológicas sufridas , así como codo doloroso por las físicas.

OCTAVO.- Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los condenados de todo delito o falta.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Plácido como autor de dos delitos de lesiones del art. 147.1 CP a la pena de dos años de prisión, como autor de un delito de lesiones-maltrato habitual del art. 153 CP a la pena de un año de prisión, como autor de un delito de detención ilegal del art. 163 CP a la pena de cuatro años de prisión y como autor de un delito de trato inhumano o degradante del art. 173 CP a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, absolviendo al acusado del delito de agresión sexual del art. 179 CP por el que era acusado, debiendo indemnizar a Camila en 90,15 euros por las lesiones físicas y en 1.500 euros por las psicológicas y a Enrique deberá indemnizarle en 240,40 euros por las lesiones sufridas y por las secuelas en 1.500 euros en razón a las lesiones y al abono de las costas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.