Sentencia Penal Nº 358/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 92/2004 de 06 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo Apelación nº 92/ 04

P.Abreviado nº 443/ 03

Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona.

SENTENCIA Nº 358

Ilmos Sres.

D. Jesús María Barrientos Pacho.

D. Francisco Orti Ponte.

D. Carlos Mir Puig.

En la ciudad de Barcelona a seis de abril de 2004 .

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 92/ 04 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 443/ 03 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con intimidación siendo parte apelante David representado por el Procurador de los Tribunales Sr/ Sra. Baldellou Campo y asistido del Letrado Sr/ Sra. Manuel Casasola Valera y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 18/ 12/ 2003 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Que debo condenar y condeno a los acusados Carlos José y David como responsables criminalmente en concepto de autores de A) Un delito de robo con intimidación en las personas, subtipo agravado de utilización de medios peligrosos y B ) un deltio de tenencia de armas prohibidas con la concurrencia en el primer acusado de la circunstancia atenuante de drogadicción y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo. Por ello le impongo a acusados Carlos José por el delito A) la pena de tres años y seis meses de prisión y por el delito B) la pena de un año de prisión y a David por el delito A) la pena de cuatro años de prisión y por el delito B) la pena de un año y seis meses de prisión, en ambos caos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condeno a cada uno de dichos acusados al pago de la tercera parte de las costas procesales causadas.

Y absuelvo libremente a Gregorio de los delitos de robo con intimidación y tenencia ilícita de armas por los que venía siendo acusado con cancelación de todas las medidas cautelares personales y reales que se hubieran adoptado contra el mismo, declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales causadas"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. David en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado o subsidiariamente se aprecie cometido el delito de robo en grado de tentativa con la consiguiente reducción de pena, así como absolutoria en cuanto al delito de tenéncia ilícita de armas.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución.

El motivo de recurso no puede prosperar.

Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 [RTC 1985174], 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 [RTC 198755], 2 de Julio de 1990 [RTC 1990124], 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 [RTC 1994261], entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 [RTC 199376] y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 [RJ 1990526], 26 de Julio de 1994 [RJ 19946719] y 7 de febrero de 1998 [RJ 19981487]).

Dicho esto, entiende el recurrente que el Juez a quo no ha valorado correctamente la declaración del imputado tanto en fase de instrucción como en el acto del plenario. No procede compartir tal alegación ya que el Juez sí la ha valorado y ha calificado la misma como " estrambótica, forzada e inverosímil" calificación que desde luego comparte la Sala. En efecto el hoy recurrente manifiesta que no conoce de nada al acusado Carlos José , lo cual resulta en todo punto inverosímil cuando el propio acusado Carlos José en fase de instrucción y en concreto en sede judicial al folio 165 manifiesta que " conoce a David de un bar y le debe un dinero", declaración ésta que reitera al folio 209 cuando manifiesta que " ... a David lo conoce del Paralelo, que este señor le debe dinero del juego al declarante... que a David lo conoce como Chato ..."; si bien en el plenario contradice tal declaración manifestando que no conoce de nada a los imputados, tal manifestación debe ser valorada como consecuencia del miedo que estaba viviendo en prisión por las amenazas y presiones de que estaba siendo objeto. En cuanto a la declaración prestada por el imputado la misma carece de toda credibilidad, ya que la misma ha sido contradicha por el testigo Sr. Luis Miguel y los agentes de la Guardia Urbana nº NUM000 y NUM001 , destacando la primera de ellas al manifestar que " al llegar a la entrada del ambulatorio situada en el chaflan de la calle Mansó vió a un individuo, que no era el que vió entrar en el ambulatorio, que llevaba la misma bolsa, y que se introducía precipitadamente en un taxi y sujetando ambas puertas con las manos le increpaba al taxista " vamos, vamos, tira, corre..." mientras continuaba sujetando las puertas con ambas manos"; y en el mismo sentido los agentes citados, manifestando por último el nº NUM001 que detienen al acusado ocupándole la bolsa con el dinero y la escopeta recortada.

TERCERO.- De acuerdo con todo lo anterior, se plantea la Sala en la resolución del presente recurso, si la intervención del recurrente lo fue a título de autor de un delito de robo en alguna de las modalidades que contempla el art. 28 del C.P, o por el contrario su intervención lo fue en un delito de receptación del art. 298 del C.P.

Como ha declarado en reiteradas ocasiones la Jurisprudencia entre otras SSª 15. 3. 2002 pte, Martín Pallín, Jose Antonio, el elemento objetivo de la coautoría- llámese realización conjunta o toma de parte directa en la ejecución del hecho- no consiste en la ejecución de los actos que integran el tipo por todos y cada uno de los coautores, sino en la aportación por éstos, durante la fase de ejecución de actos esenciales para la consecución del propósito común. Desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho, acogida por la doctrina del T. S, la conclusión a la que se llega es la misma. Según esta teoría son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan colectivo aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que tengan el codomio funcional del hecho, de suerte que éste llegue a ser un hecho de todos porque a todos pertenece. Por lo que se refiere al elemento subjetivo de la coautora consiste como tantas veces se ha dicho en el acuerdo entre los coautores, acuerdo que puede ser explícito de una deliberación pero también el mero dolo compartido de acuerdo tácito que es el que se da normalmente en los supuestos de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundo entre la ideación criminal y su puesta en práctica.

Por otro lado ha sido también declarado que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno de ellos tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto con independencia de los actos que individualmente realicen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción , recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados autores del delito.

De acuerdo con la doctrina expuesta, y manteniendo en su integridad los hechos probados reflejados en la sentencia de instancia, es evidente que el hoy recurrente no puede ser considerado como autor del delito de robo por el que fue condenado y ello porque si bien es cierto que entre ambos acusados existió un plan preconcebido para ejecutar el hecho, el hoy recurrente no tuvo en ningún momento el dominio funcional del hecho, ya que su intervención o participación fue sucesiva o aditiva y para que ésta pueda ser considerada como coautoría es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que alguien hubiere dado comienzo a la ejecución del delito, 2) que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para la consumación del delito cuya ejecución había sido hincada por aquél, 3) que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito y 4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido en los actos de iniciación, no se hubiere producido la consumación, puesto que quienes intervienen después, no puede decirse que hubiere tomado parte en la ejecución del hecho.

Y esto es lo que ocurre en el caso de autos, mientras el acusado Carlos José ejecuta materialmente el hecho, el hoy recurrente espera a aquel en el interior del ambulatorio de la Seguridad Social de la calle Mansó, ( por lo que durante la ejecución carece del dominio funcional del hecho), adonde acude Carlos José después de ejecutarlo y le entrega el dinero con la bolsa y la escopeta, por lo que con dicha entrega tal y como resuelve la sentencia de instancia y esta misma resolución en el siguiente fundamento de derecho, el delito de robo ya se ha consumado, por lo que la participación del recurrente es posterior a la consumación, sin que pueda decirse por tanto que haya tomado parte en su ejecución.

Por todo lo expuesto hasta aquí, la conducta del hoy recurrente por tanto sería constitutiva de un presunto delito de receptación del art. 298 del C.P por el que no fue acusado, por lo que no cabe su condena en esta alzada ya que ello implicaría una clara vulneración del principio acusatorio al tratarse de tipos delictivos heterogéneos. En nuestro proceso penal, al imperar el principio acusatorio no es dable condenar por delitos que no han sido objeto de acusación, salvo que se trata de infracciones homogéneas, lo que no ocurre entre el robo y la receptación que no presentan identidad de hecho punible, y son figuras heterogéneas como ha señalado el TS en SS. de 15 de junio de 1992 (RJ 19925497), y 23 de marzo (RJ 19932497) y 16 de octubre de 1993 (RJ 1993 7534). Por lo que la resolución de instancia que condenó al recurrente como autor de un delito de receptación, del que no fue acusado formalmente conculca el sistema de garantías establecido en el art. 24 de la CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875), los principios, acusatorio, de contradicción, defensa y prohibición de indefensión, conforme reiterada doctrina Constitucional (STS 30 de mayo de 1995 [RJ 19953963]).

CUARTO.- Si bien lo dicho hasta ahora es suficiente para dictar a favor del recurrente una sentencia absolutoria, al haber sido planteados otras cuestiones en el recurso de apelación, por congruencia procesal procede entrar a resolver sobre las mismas.

En segundo lugar se impugna la sentencia de instancia por el hecho de entender que en su caso el delito de robo no debió entenderse cometido en grado de consumación, sino en grado de tentativa del art. 16 del C. P.

Al igual que el anterior dicho motivo de recurso no puede prosperar.

Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm. 823/1999, de 27 de mayo (RJ 19995261), la núm 1184/1998 de 8 de octubre (RJ 19986976) o la núm. 441/1999, de 23 de marzo (RJ 19991847), declara que: «En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -"contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 [RJ 19782448] y 26 de junio de 1978 [RJ 19782654], 19 de enero de 1979 [RJ 1979123], 7 de marzo de 1980, 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 16 de enero de 1984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1986 [RJ 19865596], 31 de marzo de 1987 [RJ 19872249], 3 de febrero [RJ 1988848] y 8 de marzo de 1988, 30 de enero de 1989, 9 de mayo y 1 de julio de 1991, 16 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1994 [RJ 1994671], 10 de octubre de 1997 (RJ 1997 7262), 16 de marzo de 1998 [RJ 19982425]).

En el caso actual, sin embargo, existió plena disponibilidad del dinero sustraído, como demuestra el hecho de que el acusado Carlos José salga de la inmobiliaria atracada con el botín obtenido en el interior de una bolsa y se introduzca en el ambulatorio de la calle Mansó en donde entrega el botín al hoy recurrente el cual sale del mismo y trata de huir introduciéndose en un taxi donde es finalmente detenido, por tanto hubo plena disponibilidad del dinero sustraído siquiera haya sido de modo momentáneo, fugaz o de breve duración, hasta el punto de desprenderse del dinero y entregárselo al hoy recurrente.

QUINTO.- Por último se impugna la sentencia de instancia en lo relativo al delito de tenencia ilícita de armas y ello por considerar que jamás supo de dicha arma ni hubo disponibilidad de ella.

El motivo no puede prosperar.

Como ha sido reiterado por la Jurisprudencia que si bien es cierto que el delito de tenencia ilícita de armas es un delito de propia mano para cuya comisión es requisito imprescindible que el agente haya poseído o simplemente tenido a su disposición el arma, siendo pues indispensable y, a la vez, bastante, con que haya tenido la «disponibilidad», no lo es menos, que este Tribunal viene declarando en reiteradas sentencias y, entre ellas, en las de 10-4-1981 (RJ 19811626) y 12 mayo del mismo año (RJ 19832190), que cuando el arma haya sido adquirida o sustraída para la realización de un delito, la circunstancia de la imposibilidad física de que el arma sea poseída, al mismo tiempo, por dos o más, de los partícipes en el delito cometido o proyectado no impide que a todos ellos se les repute reos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, pues tales supuestos han de reputarse como de coposesión o tenencia compartida. Y esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos en que si bien el arma es poseída y utilizada materialmente por el acusado Carlos José , el hoy recurrente tenía conocimiento de la existencia del arma y consintieron en su utilización como demuestra el hecho del plan preconcebido entre ambos para la ejecución del delito.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. David contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona, con fecha 18/ 12/ 03 y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado David del delito de robo con intimidación del que había sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables, manteniéndose el fallo condenatorio en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.