Sentencia Penal Nº 358/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 149/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 358/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 149/2007

P.ABREVIADO NÚM. 36/2007

En la ciudad de Cádiz a dieciocho de diciembre de dos mil siete.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Romeo. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 20/6/07 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice,"Que debo CONDENAR y CONDENO a Romeo como autor de un DELITO DE RECEPTACIÓN a la pena de SEIS MESES DE PRISION CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución que es apelable en el término de diez días ante la Audiencia Provincial.

Se le concede la suspensión de la pena impuesta por dos años al concurrir los requisitos legales para ello."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Romeo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,

"Probado y así se declara que entre el pasado día 29/9/02 y 4/10/02 persona o personas desconocidas accedieron al interior de la vivienda sita en Residencial Torrelaguna en la Avda de la DIRECCION000 bloque NUM000-NUM001 de Chipiona, propiedad de Hugo, a través de la ventana de la terraza, de donde se sustrajo una videocámara Canon, una cámara fotográfica y tres trajes de gitana. Hechos por los que ya ha sido juzgado Eusebio por sentencia de 1/12/06 del Juzgado de lo penal nº 5 de Cádiz. Este el día 5/10/02 ofreció en venta a Romeo, mayor de edad y sin antecedentes penales, la videocámara Canon y una videocasete cuya propiedad no ha podido ser determinada, por lo que ambos acudieron al domicilio de Eusebio donde el acusado a cambio de 80 €, cuando solo el valor de la cámara de vido es de 265 €, los recibió pese a suponer su ilícita procedencia.

La video cámara, que contenía incluso una cinta grabada con imágenes de su propietario y familia, ya ha sido recuperada por su legítimo dueño quien manifiesta que cuando le fue sustraída tenían una antigüedad de unos dos años aproximadamente, recuperación que fue posible por la colaboración del acusado que la devolvió a los agentes de la autoridad así como el videocasete."

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra por la que se le absuelva libremente o subsidiariamente se le aplique la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Alega que la sentencia recurrida incluye como hecho probado lo que no ha sido objeto de discusión ni está incluido en la acusación vertida contra el mismo. Que no está probado que los objetos que adquirió su patrocinado sean fruto de un robo en casa habitada, pues no ha quedado probado que existiera dicho robo y en todo caso desconoce el iter seguido por dichos objetos hasta llegar a manos del vendedor (absuelto del delito de robo por el que venía siendo acusado) y finalmente a su patrocinado. Que por tanto debe excluirse de la sentencia recurrida el párrafo "probado y así se declara que entre el pasado día 29/09/02 y 4/10/02, persona o personas desconocidas accedieron al interior de la vivienda sita en...". Que quedó de manifiesto en el acto del juicio oral y así debe constar en el acta que abonó la cantidad de 180 €, es decir la cantidad 30.000 de las antiguas pesetas, que es la moneda que se manejaba a la fecha de ocurrir los hechos, año 2002, y que sólo un error en la trascripción o en el cálculo del cambio hizo que la cantidad de 80 € obrase en las diligencias. En segundo lugar que el artículo 298.1 del Código Penal exige, como elemento objetivo del tipo, que los bienes adquiridos provengan de la comisión de un delito. Que teniendo en cuenta que los bienes han sido tasados en 265 € y no alcanzando dicha cantidad el límite mínimo establecido para distinguir el delito de la falta, entiende que no es procedente la aplicación del meritado tipo penal. Que este razonamiento entronca con la revisión de hechos interesada, pues al no considerarse probado el robo en la vivienda, o al menos que su patrocinado conociera el mismo (la persona que le vendió los objetos ha sido absuelta de dicho delito) es procedente la absolución de su patrocinado. Que no ha existido precio vil, pues entre el valor en que han sido tasados los objetos y lo realmente abonado por su patrocinado, 265 y 180 €, no existe la diferencia tal que permita calificar de vil o ínfimo el desembolso realizado por su patrocinado, teniendo en cuenta que se trataba de objetos ya usados, no nuevos. En tercer lugar, la sentencia no se pronuncia sobre la atenuante analógica de dilaciones indebidas cuya aplicación fue interesada por la defensa en el trámite de conclusiones. Que desde que ocurrieron los hechos y le fue tomada declaración por parte de la guardia civil (5/10/02) hasta que se procedió a la incoación de las diligencias penales (febrero 2004) y finalmente hasta que se procedió a tomar declaración judicial a su patrocinado (Septiembre 2004) ha transcurrido un periodo de tiempo que ha causado evidente perjuicio al mismo, sin que le sea imputable. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La petición de la apelante de que debe excluirse de la sentencia recurrida el párrafo "probado y así se declara que entre el pasado día 29/09/02 y 4/10/02, persona o personas desconocidas accedieron al interior de la vivienda sita en..."no puede ser acogida, pues lo que afirma no es que el acusado fuera el autor del robo, sino simplemente que los objetos que señala fueron sustraídos, lo cual se corrobora por las propias alegaciones del apelante en cuanto que fue absuelto en el correspondiente procedimiento seguido por dicho robo, resultando indiferente, como señala la propia sentencia, que exista o no resolución judicial condenatoria declarando la responsabilidad penal de dicha sustracción a persona concreta y determinada. Declara reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 18 de julio 2002 , por todas- que el delito de receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objetivo y otro de índole subjetiva: 1º) Ha de existir la comisión de un delito contra los bienes. 2º) Ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación. 3º) Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, dice el Alto Tribunal, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Muy especialmente y en relación a ese elemento cognoscitivo, y como recoge el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de junio de 1990 , éste no implica una noticia exacta del hecho punible antecedente, ni suele ser demostrable a través de prueba directa sino mediante pruebas indirectas o indiciarias que permiten llegar a la conclusión racional y lógica de que el receptador conocía la ilícita procedencia de tales bienes como puede ser el precio vil o escaso, las circunstancias anómalas de la adquisición a desconocidos, así como la personalidad del comprador y del vendedor o la falta de justificación satisfactoria sobre la posesión del objeto sustraído. A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, es evidente la concurrencia de los requisitos tal y como razona la sentencia, dando aquí por reproducidos sus argumentos. Por la apelante se alega que no ha existido precio vil, pues entre el valor en que han sido tasados los objetos y lo realmente abonado por su patrocinado, 265 y 180 €, no existe la diferencia tal que permita calificar de vil o ínfimo el desembolso realizado por su patrocinado, teniendo en cuenta que se trataba de objetos ya usados, no nuevos. Sin embargo, la sentencia estima probada la entrega de 80 €, tal y como manifestó el acusado de forma voluntaria ante la policía, sin que la alegación del apelante sea suficiente para desvirtuar lo probado, por lo que la conclusión de la sentencia en el sentido de estimar la existencia de precio vil, de acuerdo con las anteriores consideraciones, debe ser ratificada, en cuanto aquél no llega a la tercera parte de la tasación. La alegación de que teniendo en cuenta que los bienes han sido tasados en 265 € y no alcanzando dicha cantidad el límite mínimo establecido para distinguir el delito de la falta, no es procedente la aplicación del meritado tipo penal no puede acogerse, en cuanto el artículo 298 del Código Penal no requiere para su aplicación que el valor de los bienes ascienda a una cantidad determinada. Por ello, la petición principal de que se le absuelva libremente debe ser desestimada.

TERCERO.- La petición subsidiaria de que se le aplique la atenuante analógica de dilaciones indebidas debe correr mejor suerte, en cuanto la sentencia no se pronuncia sobre la atenuante analógica de dilaciones indebidas, habiéndose solicitado su aplicación por la defensa en el trámite de conclusiones. Efectivamente, desde que ocurrieron los hechos y le fue tomada declaración por parte de la guardia civil (5/10/02) hasta que se procedió a la incoación de las diligencias penales (febrero 2004) y finalmente hasta que se procedió a tomar declaración judicial a su patrocinado (Septiembre 2004) ha transcurrido un periodo de tiempo carente de justificación y en todo caso no imputable al acusado. A este respecto el Auto del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2006, fundamento jurídico 4º dice: "A) Como última infracción de precepto constitucional se alega la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Considera que, pese a que la sentencia reconoce la existencia de dilaciones indebidas, ello no tiene reflejo alguno. Este motivo puede agruparse, para su resolución conjunta, con el motivo interpuesto por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 21.6 y 66 del Código Penal . Ya que en éste lo que se solicita es que se aprecie la atenuante analógica como muy cualificada. B) Hemos establecido la excepcionalidad de apreciar una atenuante analógica como muy cualificada en Sentencias núm. 493/2.003, de 4 de abril, o núm. 1354/2.002, de 18 de julio . Como el Código Penal no define qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y, así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado. C) Pese a lo manifestado en el recurso la sentencia recurrida sí valora la atenuante citada al graduar la pena. Así, en su Fundamento Jurídico Quinto dice que la pena debe ser impuesta en su mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante. Cuestión distinta es el valor atenuatorio que la Sala de instancia le haya otorgado, el de simple atenuante, y del que discrepa el recurrente, que pide que se considere como muy cualificada. En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de elementos que permitan obtener tal conclusión, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la analógica de dilaciones indebidas y que no depende de la voluntad del autor sino que se deduce del devenir cronológico del procedimiento. Por ello, debe entenderse correcta la calificación del Tribunal de instancia respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que aprecia en su Sentencia."

A la vista de ello, el periodo de casi cinco años transcurrido desde los hechos hasta el juicio oral procede la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, compensando con la rebaja penal que implica en su justa medida el perjuicio causado por las mismas al condenado. En este caso, concurriendo esta atenuante y la del artículo 21.5 del Código Penal apreciada en la sentencia recurrida, procede, de acuerdo con la regla 2ª del artículo 66 del mismo Código la rebaja en un grado de la pena impuesta, reduciéndose los seis meses de prisión a tres meses, estimándose así en parte el recurso interpuesto.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Romeo contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos la misma rebajando la pena impuesta de seis meses de prisión a tres meses, dejando subsistentes sus restantes pronunciamientos, con declaración de las costas del recurso de oficio.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.