Sentencia Penal Nº 358/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 387/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00358/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 387/10 (PENAL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a 30 de noviembre de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 358/10

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado nº 13/10 antes Procedimiento Abreviado nº 6/09 del Juzgado de Instrucción nº 6 de San Javier (Rollo nº 387/10), por el delito de quebrantamiento de condena, contra Celestino , representado por el/la Procurador/a Sr. Valera Cobacho y defendido por el Letrado Dª Ángeles Madrid Moreno, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, con fecha 6 de septiembre de 2010, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "Se declara probado que el acusado Celestino , mayor de edad, nacido el 14 de enero de 1980, de nacionalidad boliviana, con documento de residencia en España NIE NUM000 , condenado por sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Javier de fecha 23 de abril de 2010 por un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y en 16 meses de prohibición del derecho de tenencia y porte de armas y 16 meses de aproximación y comunicación con Lorenza .

Con pleno conocimiento de la anterior resolución y total desprecio hacia la misma el acusado se reintegró a la vida familiar desde principio de 2008 volviendo a retornar de forma continuada la vida marital con su compañera sentimental Lorenza en el domicilio común sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 del término municipal de Torre Pacheco, partido judicial de San Javier".

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: "Que debo condenar y condeno a Celestino como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le impongo la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas".

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a Sr. Valera Cobacho, en nombre y representación de Celestino , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos, rectificándose únicamente dos errores materiales del relato de hechos probados, pues la sentencia condenatoria anterior lo fue con fecha 19 de diciembre de 2007 y la reanudación de la convivencia se inició a partir de principios de octubre de 2008.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por el condenado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena al haber reanudado la convivencia con su pareja sentimental desde octubre de 2008 y ello a pesar de existir una orden de alejamiento vigente a la fecha de reanudación de dicha convivencia. Entiende el apelante que la sentencia carece de base fáctica suficiente para la condena, pues no se tomó en consideración la situación de estado de necesidad del apelante así como la falta de una voluntad real de quebrantar la condena, dado que la reanudación de la convivencia se hizo a instancias de la propia Sra. Lorenza y se presentó un escrito en el Juzgado, considerando que con estas actuaciones no iba a tener ningún problema. Subsidiariamente se solicita que se acuerde la suspensión de la pena de prisión impuesta por concurrir todos los requisitos legalmente exigidos para ello.

Por el Ministerio Fiscal se opone al recurso al entender que no concurre ni estado de necesidad ni error de prohibición y entiende que la decisión sobre la suspensión de la pena debe de adoptarse en ejecución de sentencia y no en esta alzada.

Segundo: De nuevo se plantea en esta alzada, al igual que en instancia, el tema relativo a los efectos del consentimiento de la mujer protegida por una orden de alejamiento con relación a la eficacia de la misma orden de protección dictada por un Juzgado o Tribunal. Tal cuestión ha sido ha sido tratada en múltiples ocasiones por esta sección, pudiéndose citar como alguna de las más recientes las de 19 de enero y 2 de marzo de 2010 (rollos 477/09 y 27/10 respectivamente) habiéndose resumido la postura de esta Sala en la sentencia 90/10 dictada en el rollo nº 77/10 , en la que se resume la posición del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, el cual, tras algunas vacilaciones, ha fijado una doctrina jurisprudencial que se refleja por primera vez en la STS nº 39/2009, de 29 de enero (recurso nº 1592/07 ), según la cual: "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé...". En los mismos términos se manifestó la STS nº 92/2009, también de 29 de enero (recurso 10618/08 ) y más recientemente la STS de 13 de julio de 2009 , que reafirma la doctrina anterior: "...Acerca de la medida de alejamiento (art. 468-2 C.P ) es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la S. núm. 1156/2005 de 14-3 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento (véanse S.T.S. núm. 1079 de 3 de noviembre y 10/2007 de 19 de enero ).... Pero independientemente de ello la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones: a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas". Desde esta perspectiva jurisprudencial procede examinar el presente recurso de apelación.

Tercero: Partiendo por tanto de la doctrina jurisprudencial anterior resulta evidente que el recurso debe ser desestimado, al menos en relación a la pretensión principal de absolución planteada por el apelante. En tal sentido, como bien señala la sentencia apelada, no cabe duda alguna de que concurren todos los elementos del tipo penal, pues existió una sentencia firme dictada con fecha 19 de diciembre de 2007 en trámite de conformidad por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Javier la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Lorenza durante 16 meses; el conocimiento de dicha pena por parte del apelante; la reanudación de la convivencia de la pareja desde al menos octubre de 2008 hasta la actualidad; y la vigencia de la pena de alejamiento en ese momento que vencía el día 14 de agosto de 2009. No existe en las actuaciones prueba alguna de la posible existencia de un error de prohibición en los términos previstos en el artículo 14 CP , pues si bien las especiales circunstancias de este caso y en especial la actitud de la Sra. Lorenza a cuyo favor de acordó la orden de alejamiento, fomentando la reanudación de la convivencia, solicitando expresamente el indulto para el acusado y personándose como acusación particular en esta causa a los solos efectos de instar el sobreseimiento y archivo de la misma, pudieran hacer pensar al apelante que podía reanudar la convivencia sin ningún problema, lo cierto es que de la documentación aportada a las actuaciones no se desprende que el Sr. Celestino llevase a cabo personalmente ninguna actividad ante el Juzgado de lo Penal que conocía de la ejecutoria para preguntar sobre la posible reanudación de la convivencia y de los efectos que ello podía tener sobre la vigencia de la orden de alejamiento. Esta pena estaba impuesta personalmente al apelante y él era plenamente consciente de su existencia y vigencia por lo que al reanudar la convivencia, por motivos que humanamente pueden ser comprensibles ante la aceptación y consentimiento expreso de su pareja sentimental, debía ser plenamente consciente de la pena que regía y de las consecuencias derivadas de su incumplimiento, pues el mismo no puede quedar al arbitrio de ninguna de las partes por carecer tanto el penado como la propia víctima de derecho alguno de disposición sobre una pena impuesta por un tribunal de justicia, en uso del ius puniendi del Estado, por un delito de carácter público. Tampoco se ha probado, y en este punto es conocida la jurisprudencia que exige que las circunstancias eximentes queden tan probadas por el acusado como la propia acusación, la genéricamente alegada situación de estado de necesidad, sobre la que no existe prueba alguna en las actuaciones. La sentencia de instancia es correcta desde un punto de vista legal y debe ser confirmada al dar una respuesta efectiva y jurídicamente adecuada a los hechos objeto de este proceso.

Cuarto: Por lo que respecta a la petición subsidiaria, la misma no puede ser objeto de pronunciamiento en esta alzada, pues la petición de la suspensión de condena al amparo de los artículos 80 y 81 CP debe ser realizada en ejecución de sentencia, pues para dicho pronunciamiento, como señala el artículo 82 CP se exige la firmeza de la sentencia, por lo que la parte apelante deberá de reiterar tal petición ante el Juzgado de lo Penal, siempre que éste no se pronuncie de oficio sobre dicha suspensión.

Quinto: Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Valera Cobacho, en nombre y representación de Celestino , contra la Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en el Procedimiento Abreviado nº 13/10 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.