Sentencia Penal Nº 358/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 281/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00358/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RP) Nº 281/2010

SENTENCIA NÚM. 358/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a dos de noviembre de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 418/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal número Seis de Zaragoza, Rollo núm. 281/2010, seguidas por delito de estafa, contra Amador , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña María Pilar Andrés Laguna y defendido por el letrado D. Javier Rodríguez Dominguez. Fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 24 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta. HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado:

Amador , mayor de edad, el día 27 de agosto de 2008 en la cuenta de ahorros de Ibercaja núm. NUM000 en la que figuraban como disponentes Isidora y sus hijos Elias y Gerardo se comprobó que personas desconocidas habían accedido ilícitamente a su cuenta bancaria realizando doce trasferencias, de 195 euros cada una, con un total de 2.350'80 euros, transferencias que fueron a una cuenta de la Caixa núm. NUM001 a nombre del acusado Amador , en la localidad de Segur de Calafell (Tarragona).

El "modus operandi" de este fraude es conocido como SCAM que incluye diversas etapas. La primera fase consiste en la captación de intermediarios a través de Internet y especialmente mediante correo electrónico, se efectúan envíos masivos de publicidad de mercantiles que realizan ofertas de trabajo para captar a terceras personas que quieran ganar gran cantidad de dinero de forma fácil y rápida desde su propia casa aperturando o utilizando sus cuentas bancarias como intermediaras, para recibir cantidades de dinero transferidas desde cuentas de presuntos clientes. Respecto a la procedente de los fondos los justifican en pagos de transportes internacionales, envíos de dinero a ONGS afirmando que no proceden del blanqueo de capitales, apoyándose en trasferencias legales como la WESTER UNIÓN.

Tras captar un amplio número de "trabajadores" de los que en realidad tan solo les interesa su participación como intermediarios, titulares de cuentas de depósito, comienza la segunda fase consistente en la utilización de diversos procedimientos para obtener las claves del usuario de banca On Line. La mas corriente es la "phishing". Se realiza con un envío masivo de correos en nombre supuestamente de entidades bancarias. Estos mensajes incluyen "links" que conectan con paginas web que tienen nombre de dominio similares a los auténticos de las entidades bancarias, constando de un formulario cuyos campos en base a supuestos problemas de seguridad, deben ser rellenados a través de Internet con las claves y contraseñas de acceso. Una vez que el incauto facilita las claves y las envía, en lugar de recibirlas el banco, las reciben los autores del "phishing".

La segunda modalidad es la de "Troyanos" mediante la difusión en Internet de virus ocultados en correos electrónicos o distribuidos bajo el nombre de películas o canciones. Una vez infectados los ordenadores, el virus detecta en base a una serie de palabras claves, los accesos a formularios bancarios.

La tercera modalidad es la de "pharming", se infectan ordenadores indiscriminadamente, de modo que cuando elusurario teclea en la barra de direcciones del navegador, la dirección de su banco, automáticamente el navegador lo conecta con una pagina web falsa, copia de la entidad bancaria, en ella el usuario intentar realizar sus operaciones introduciendo sus claves sin éxito, recibiendo mensajes de error, error en la conexión, etc...los autores de esta modalidad consiguen así sus claves y contraseñas.

Efectuando el ingreso de los fondos en las cuentas de los intermediarios, como Amador , se les indican las directrices sobre como y cuando deben remitir dichos fondos, deducida la propia comisión, que en este caso ha sido del 12%, a terceras personas a través, en el supuesto de autos, de la Wester Unión acabando el dinero en países del este o de personas de estos países que se encuentren España.

Amador , intermediario en este fraude informático internacional, ocupando el escalón inferior, ha prestado su conformidad en esta trama con evidente ánimo de enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno, siendo consciente de la ilicitud de su conducta.

Ibercaja ha abonado a Isidora y sus hijos Elias y Gerardo la cantidad defraudada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Amador , alegando como motivos del recurso: infracción de precepto legal; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el 27 de Octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Condenado el acusado como autor de un delito de estafa, solicita su libre absolución alegando la falta del elemento subjetivo del injusto ya que, según él, desconocía que estaba cometiendo un acto punible penalmente. Pues bien, es cierto que nos hallamos ante una infracción o delito tecnológico cometido a través de cuentas on line. Igualmente es cierto que el acusado ha sido un mero cooperador en la comisión del delito y en modo alguno puede ser considerado como quien ideó, preparó y procedió a la ejecución del hecho punible. Quienes eran los autores reales se pusieron en contacto con el acusado, y tal y como se hace constar en la sentencia impugnada, las operaciones que se le encargaron hacer carecen de sentido ya que él en la práctica, no obstante el esfuerzo dialéctico hecho en contra, queda acreditado que no era más que un mero receptor de dinero de unos supuestos clientes y su trabajo consistía en esa recepción y en transferirlo de manera inmediata a otra cuenta bancaria ubicada en países del este o para personas de ellos residentes en España, y ello para compra de televisores por parte de los supuestos clientes que entregaban los fondos dinerarios. Este sistema de compraventa carece de todo sentido en el tráfico comercial diario, máxime si como se le ofreció a Amador por su actuación percibiría unas comisiones. Que el comprador no remitiese el precio de la compra directamente al vendedor no resiste el más mínimo análisis lógico, como tampoco la mecánica de la operación. La Directora de la sucursal de Ibercaja que declaró en el plenario manifestó que el propio acusado le comentó que el sistema le parecía raro pero que necesitaba dinero y que por ello lo aceptó. Desde luego que hay un dolo, siquiera eventual. Amador , en un razonamiento lógico y básico, debió pensar y, ciertamente así resulta que lo hizo, que se trataba, cuando menos, de una operación poco clara y turbia, y no obstante tomó parte en ella. Al ser descubierto es comprensible que manifieste que nunca pensó que era un delito, lo que no es creíble, máxime si se tiene en cuenta que es de profesión comercial. Por lo tanto, sí que concurre el elemento intencional de tomar parte en una defraudación en perjuicio de terceros y con beneficio de otras personas y de él mismo.

Y en lo tocante a la responsabilidad civil, es cierto que Ibercaja no ha comparecido en la causa como perjudicada, pero tiene la condición de tal conforme declaran todos los testigos, derivándose de ello la necesidad de ratificar la sentencia, no constando la existencia de un enriquecimiento injusto ni la prueba, ni siquiera indiciaria, de que los perjudicados han sido indemnizados por un seguro, y no por la entidad crediticia citada. Por lo tanto, se rechaza el recurso.

SEGUNDO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de Amador , contra la sentencia dictada con fecha 24 de junio de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Seis de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 418/2009 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.