Sentencia Penal Nº 358/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 45/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Proc. Abrev. nº 74/2012

Juzg. Instrucción nº 13 de Madrid

Rollo de Sala nº PA 45/2012

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 358/2012

Ilmos. Sres. Sección Segunda

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN (PONENTE)

En Madrid, a 28 de Junio de 2012.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, las diligencias previas de procedimiento abreviado 74/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Rodrigo , con pasaporte número NUM000 , nacido el NUM001 de 1973 en Ferrol (La Coruña), hijo de Manuel y Elena, sin antecedentes penales, insolvente , y en prisión en la presente causa desde el 11 de Enero de 2012, tras haber sido detenido el mismo día del mismo año; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Ofelia Seoane Rodríguez y dicho acusado, representado por el procurador Don Antonio Betancor Socas y defendido por la Letrada Dña. Martas Patricia Beato del Palacio, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor ( art. 28 C.P .), al acusado Rodrigo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial y multa de 200.000 € , pago de costas y comiso de la droga, del billete y del dinero intervenido.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en igual trámite, se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal, reconociendo el procesado los hechos previamente advertido de sus derechos. No obstante, pese a conformarse con la pena, solicitó se aplicase la circunstancia modificativa de responsabilidad penal, atenuante de toxicomanía, aportando documental relativa a su rehabilitación de la toxicomanía.

Hechos

Que Rodrigo , con pasaporte español, nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de Enero de 2012, sobre las 15,30 horas, llegó en el vuelo de AIR EUROPA NUM002 , procedente de Santo Domingo, al aeropuerto de Barajas, portando en el interior de su cuerpo bolas de cocaína de un peso neto de 970,88 gramos y una pureza de 64,2- equivalente a 623,30 gramos de cocaína pura- que había ingerido antes de emprender el viaje.

La sustancia estaba destinada a su venta a terceros, y hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito de 86.980,72 €.

En el momento de su detención le fue ocupado el billete de avión con itinerario.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 del Código Penal , en su nueva redacción operada por ley orgánica 5/2010 de 23 de Noviembre, por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la propia cuantía que le fue aprehendida al procesado en el interior de su cuerpo, a modo de bolas, cuando venía procedente de Santo Domingo en el vuelo de la Compañía aérea antes referida en el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Rodrigo , a tenor del art. 28 C.P .

Al haber mostrado el acusado Rodrigo y su defensa su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y no excediendo la pena solicitada de la de seis años legalmente prevista para que la conformidad pueda desplegar todos sus efectos, procede, a tenor de lo dispuesto en el art. 787 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictar sentencia de acuerdo con la aceptada por las partes. Añadiendo el Art.53 del C.P . responsabilidad subsidiaria en caso de impago de la multa, al haber sido rebajada la pena de prisión a 4 años, por lo que su aplicación resulta preceptiva, señalándose en 15 días el arresto sustitutorio en caso de impago a la vista de la elevada cuantía de la multa impuesta.

En cuanto a la circunstancia modificativa de responsabilidad invocada por la defensa; el tribunal no puede admitir la misma como tal, toda vez que ninguna prueba se practicó sobre la toxicomanía invocada. Únicamente se aportó fotocopia de un informe del centro penitenciario donde se encuentra el acusado en prisión preventiva por la presente causa, en el que se viene a decir que el acusado se ha sometido a un programa de rehabilitación de Proyecto Hombre.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada ( STS de 30 marzo 3 , 5 y 31 mayo , 19 junio , 18 julio , 22 , 25 y 30 septiembre , 13 noviembre el 15 diciembre 2000 , 4 enero , 21 marzo , 28 mayo , 18 junio , 16 julio , 8 , 11 y 30 octubre , 10 y 21 diciembre 2000 1 , 1 y 22 enero , 6 , 14 y 27 febrero , 19 abril , 22 y 29 mayo 2002 entre otras) determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste agregar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia. Existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolida o mermada sus facultades cognoscitivas o punitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo, de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite. Circunstancia ésta que no ha resultado probada.

Por las razones expuestas no procede la aplicación de la circunstancia atenuante invocada.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Rodrigo , cuyos datos de filiación constan, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros (arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago de la multa); así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, billete intervenido y dinero ocupado, a los que se le dará el destino legal una vez sea firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de detención sufrido por el condenado.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.