Sentencia Penal Nº 358/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 13/2012 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0003637

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000013/2012- TRÁMITE -

Dimana del Sumario Nº 000001/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA

SENTENCIA Nº 000358/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Javier Martinez Marfil

Magistrados/as:

D. Jesus Gomez Angulo Rodriguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolome

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En Alicante, a tres de octubre de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público, los pasados días 10, 11, y 12 de septiembre de 2013, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda, por los delitos CONTRA LA SALUD PUBLICA, TENENCIA ILICITA DE ARMAS Y HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA,contra los acusados Luis Carlos con DNI NUM000 , hijo de Juan Antonio y de Lidia , nacido el NUM001 /1985, de 28 de edad, natural de Madrid, y vecino de Elda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Rosa Mª Lopez Coloma y defendido por el Letrado Alberto Rodriguez Rozalen; Anibal con NIE NUM002 , hijo de Benito y de Ramona , nacido el NUM003 /1968, de 45 de edad, natural de Cali Valle (Colombia), y vecino de Elda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Luis M. Gonzalez Lucas y defendido por el Letrado Joaquin Lacy Perez de los Cobos; Edemiro con DNI NUM004 , hijo de Fructuoso y de Eva María , nacido el NUM005 /1979, de 34 de edad, natural de Jijona (Alicante), y vecino de Jijona, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose L. Cordoba Almela y defendido por el Letrado Carlos Ruiz Manero; Julián con NIE NUM006 , hijo de Maximiliano y de Coro , nacido el NUM007 /1978, de 35 de edad, natural de Mazeikiali (Lituania), y vecino de Elda, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Margarita Tornel Saura y defendido por el Letrado Javier Abellan Sirvent; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. Alicia Serra,Actuando como Ponente, la Magitrado/a Dña. Mª Margarita Esquiva Bartolome, de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 529/2012 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda siguió su Sumario núm. 000001/2012, en el que fueron acusados Luis Carlos , Anibal , Edemiro y Julián por los delitos contra la salud publica, tenencia ilicita de armas y homicidio en grado de tentativa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000013/2012 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), otro delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1 º, 2º-1 y un delito de homicidio en grado de tentativa 138 y art 16 y 62, todos del Código Penal , de los que son autores del delito contra la salud pública, todos los acusados; del delito de tenencia ilícita de armas los acusados Julián y el acusado Luis Carlos ; y del delito de homicidio Julián y cooperador necesario Luis Carlos , concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia nº8 del art. 22 del C.P . para Anibal , solicitando la imposición de la pena de 4 años de prisión a Julián y a Luis Carlos , a Edemiro la pena de 3 años de prisión, y a Anibal la pena de 6 años de prisión, la pena de 2 años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas al acusado Julián y a Luis Carlos y por el delito de homicidio a cada uno de los acusados por dicho delito la pena de 6 años de prisión, así como a tenor del art. 56 del CP , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Imposición de costas a los acusados. Los acusados Julián y Luis Carlos deberán indemnizar a Anibal en 2.310€ por las lesiones y en 7.000€ por las secuelas y en cualquier otro perjuicio que se acredite.

TERCERO.-La DEFENSA de Luis Carlos , en el mismo trámite, interesó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

La DEFENSA de Anibal , en el mismo tramite, interesó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

La DEFENSA de Edemiro , en el mismo tramite, interesó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio, y subsidiariamente, solicitó la aplicación de la eximente incompleta por la drogadicción del articulo 21.1 en relación con el articulo 20.2 del C.P . y la atenuante analógica del articulo 21.7 en relación con el 21.4 del mismo texto legal .

La DEFENSA de Julián , en el mismo trámite, interesó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio, y subsidiariamente solicitó la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del articulo 21,1 en relación con el 20.2 del C.P ., y, en su defecto, la atenuante simple.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El dia 16 de abril de 2012, sobre las 17'10 horas, en el domicilio de Anibal de la CALLE000 nº NUM008 de Elda, se presentó Julián , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, para tratar sobre un asunto no determinado, portando una mochila llena de servilletas de papel que simulaban billetes y un revolver de simple y doble acción carente de marca de calibre 38 especial sin numeracion, en deficiente estado de conservación, pero apto para el disparo por tener un normal funcionamiento.

En el salón de la vivienda y en un determinado momento en el curso de las conversaciones mantenidas entre ambos, se produjo un forcejeo entre ellos, disparando Julián tres tiros dirigidos hacia la cabeza de Anibal que le impactaron, uno de ellos, en la cara causándole herida por arma de fuego transfixiante a nivel del párpado superior derecho con orificio de entrada en tercio medio de la piel palpebral con tatuaje de pólvora y orificio de salida en cola de la ceja, herida inciso contusa en cuero cabelludo, hematoma palpebral derecho, fractura de huesos propios dela nariz de los que precisó sutura y ademas tratamiento quirurgico para la herida del párpado y de las que sanó en 49 dias de los que 28 fueron de incapacidad quedandole secuelas valoradas en 3 y 7 puntos, pues ademas de la cicatriz en la zona descrita ha perdido agudeza visual del 70%.

Ocurridos estos hechos, Julián abandonó la vivienda y, al llegar al poco rato la mujer de Anibal , Frida avisó a la policia que cuando llegó ordenó el traslado del herido al hospital y con el consentimiento de la moradora realizaron una inspeccion ocular de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestion previa se planteó por las defensas de Anibal y Edemiro la vulneración del articulo 18 de la C.E ., derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio por el registro efectuado en la vivienda del primero, lugar en el que se personó la policía Nacional de la comisaria de Alicante avisada por una de sus moradoras, esposa del primer acusado indicado, ante el tiroteo ocurrido en su casa y al encontrar a su marido herido por uno de los disparos. Frida , esposa de Anibal , autorizó verbalmente la entrada a los agentes de la Policía Nacional quienes en una inicial inspección ocular hallaron efectos e instrumentos de los habitualmente utilizados en el tráfico de estupefacientes, concretamente una balanza de precisión, una navaja con restos de sustancia estupefaciente y una libreta con anotaciones. Igualmente, fue hallado el teléfono móvil del acusado Anibal cuyo examen del registro de llamadas salientes y entrantes permitió averiguar la identidad de Edemiro .

Se cuestiona el alcance y trascendencia de la autorización prestada por Frida para el acceso a su vivienda dirigido a adoptar las medidas pertinentes de custodia y aseguramiento de pruebas y ayuda a las victimas y no un registro exhaustivo de la vivienda.

Lo advertía el Ministerio Fiscal en su informe y así lo entiende la Sala que, en el presente supuesto, debe partirse de que la presencia policial se produce ante una llamada de auxilio de una victima, de la esposa de una victima, que ha sido objeto de una agresión ilícita con arma de fuego con clara intención de atentar contra su vida. Cuando la policía, los operativos de seguridad ciudadana, se personan en el lugar comprueban la realidad de los hechos pues hallan a un hombre con herida de arma de fuego en un ojo y contusiones y abundante sangre que sale de la vivienda hasta la calle. Es evidente que la acción policial se haya incardinada en las previstas en el art. 282 de la L.E.Crim al corresponderles la obligación de practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos que se cometan en su territorio o demarcación, descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2003, de 10 de febrero considera que el consentimiento prestado por otro morador para la entrada en el domicilio, concretamente por el cónyuge o pareja de análoga relación de afectividad no vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en los supuestos de pacifica convivencia y de ausencia de conflictos porque debe partirse de la existencia de una relación de confianza reciproca, 'estando legitimado cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes'.

Por tanto, la autorización de entrada a la Policía prestado por Frida fue válido. Las defensas argumentan que, en todo caso, esta autorización de entrada venia referida unicamente a adoptar las necesarias medidas para asegurar la custodia y ayuda a la victima pero no autoriza a un registro exhaustivo de la vivienda que es lo que se produjo. Para ello distinguen la actuación policial del grupo de policía científica que tomó todo tipo de datos, huellas y vestigios relativos al tiroteo ocurrido en el domicilio, concretamente en el salón y hall de entrada de la vivienda donde se produjeron los hechos, mientras que el grupo de policía judicial llevo a cabo un exhaustivo registro de la vivienda, entrando al resto de dependencias en donde se produjo el hallazgo de la balanza de precisión, una libreta con anotaciones y el móvil del perjudicado.

En este punto debemos nuevamente volver a lo anteriormente expuesto, cuando el grupo de policía judicial y policía científica acceden a la vivienda amparados en la autorización de la esposa de la victima deben practicar, y con la debida celeridad y urgencia, cuantas diligencias sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos recogiendo elementos de prueba necesarios para ello, mas aun en los primeros momentos de la investigación y ante hechos tan graves como los sucedidos. Así lo establece el articulo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se refiere a la inspección ocular del lugar de los hechos. Los agentes del grupo de Policía Judicial han manifestado que no llevaron a cabo un registro exhaustivo como el que pudiera efectuarse para la búsqueda de efectos de un delito determinado para el que hubieran sido autorizados judicialmente, sino que examinaron las habitaciones para busqueda de cualquier vestigio o dato que sirviera en aquellos momentos iniciales para obtener algún dato o elemento de inicio de las investigaciones, siendo fundamental para ello el móvil de quien era victima en ese momento por cuanto el análisis del flujo de llamadas entrantes y salientes era fundamental en esos momentos para averiguar los últimos contactos de la victima con su posible agresor antes de los hechos.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del resultado probatorio, cuya valoración corresponde hacer a la Sala de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tres han sido los delitos objeto de imputación: contra la salud publica, homicidio en tentativa y tenencia ilícita de armas.

Delito contra la salud pública:Los acusados haciendo uso de su derecho constitucional a no declarar, nada manifestaron en relación con estos hechos, constando unicamente como prueba de cargo el hallazgo en la vivienda de Anibal dos balanzas digitales escondidas tras la tubería bajante del baño, que se apreciaba al abrir la ventana del baño, una libreta con anotaciones de nombres y cantidades y restos de polvo blanco que resultó ser cocaína en las balanzas y en una navaja.

No se ha incautado sustancia estupefaciente alguna en poder de ninguno de los acusados, ni en la vivienda en la que se produjeron los hechos y se realizó la posterior inspección ocular, en la cual, según manifestaciones policiales y en fase de instrucción efectuadas por Edemiro y Julián , se había concertado una transacción de venta de un kilo de cocaína entre Luis Carlos como comprador y Anibal como vendedor, en la que era mediador de éste Edemiro , y correo o representante del primero, Julián .

Es cierta la jurisprudencia invocada por el Ministerio fiscal acerca de no ser estrictamente necesaria la aprehensión de la sustancia estupefaciente para existencia típica del delito, siendo en estos casos necesarios que los actos de tráfico queden debidamente acreditados por otros medios de prueba. En el presente caso, la única prueba incriminatoria que se dispone son las manifestaciones en fase de instrucción, que no en el acto de plenario donde hicieron uso de su derecho constitucional a no declarar, de Edemiro y Julián .

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 14-9-2011 que: ' Por otra parte, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso ( SSTC 160/2006 y 102/2008 ; SSTS 593/2008 y 7/2009 )'.

Así mismo la sentencia del TS de 17-5-2011 refiriéndose a cuando debe considerarse que haya una corroboración de los expresado por el coacusado, indica: ' Expone la sentencia, como punto de partida doctrinal que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo obligan a que la declaración de un coimputado, cuando es única prueba de cargo, sea corroborada por datos objetivos que evidencien su veracidad. En consideración a los intereses en conflicto debe ser valorada con especial cautela. Resulta particularmente significativa la STC 230/2007, de 5 de noviembre de 2007 , que profundiza en qué ha de entenderse por corroboración o comprobación suficiente. En dicha sentencia se afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, se ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considerara probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no pudo entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado'. Y esta misma Sala del Tribunal Supremo -cabe añadir- tiene establecido en numerosas resoluciones, que se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, debiendo ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado'.

Llevado al presente supuesto, las manifestaciones de Julián que no han sido mantenidas en el acto de la vista, han sido varias en la fase de instrucción y contradictorias imputando a Luis Carlos su participación para después desdecirse y finalmente inculparlo. Tampoco puede ser considerada como corroboración de las manifestaciones de un coacusado la manifestación coincidente del otro, esto es, entre Julián y Edemiro . Por ultimo, el hallazgo en la vivienda de Anibal durante la inspección ocular de efectos que habitualmente puedan usarse en el trafico de drogas, dos balanzas, libreta con anotaciones, restos de cocaína en una navaja, no tienen la entidad suficiente y el carácter inequívoco necesario para la probanza de los hechos, de la existencia de una transacción de venta de cocaína entre todos los acusados con su concreta intervención, al faltar el elemento objetivo de la incautación de la sustancia y procede la absolución por tales hechos.

Delito de tenencia ilícita de armas: Es prueba de cargo de la existencia de este delito la incautación a Julián de un revolver municionado con dos balas del calibre 38 mm. el día 27 de abril de 2012 por miembros de la Guardia Civil de Monóvar, así como las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional de Alicante nº NUM009 y NUM010 , en calidad de peritos, que ratifican su informe NUM011 , concluyendo que el revolver, si bien en deficiente estado de conservación, era apto para el disparo y es una arma de fuego corta cuyo uso y tenencia exige estar en posesión de licencia tipo B y guía de pertenencia, según el Reglamento de Armas. Se ha constatado, igualmente, que el revolver carecía de marca y sin numeración de serie exteriormente visible.

En consecuencia, tales hechos son constitutivos de una delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564.1.1 º y 2.1º del C. Penal .

La sentencia de 105-2011 indica como requisitos del tipo que, 'la doctrina científica y jurisprudencial, considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante mas bien a la antijuridicidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 ) '.

Requisitos, los expuestos, que concurren en la conducta de Julián , portador del arma con las características técnicas descritas, quien tuvo su disponibilidad y ademas la usó efectivamente, como expondremos a continuación en relación con el ultimo delito imputado.

Delito de homicidio en tentativa: Queda acreditado por la prueba practicada que Julián se personó en la casa de Anibal y, por razones que se desconocen, y no han quedado probadas, se produjo un enfrentamiento en el que Julián haciendo uso del revolver que portaba, hizo tres disparos y, al menos uno, fue hacia la cabeza de Anibal . Éste, pese a haberse acogido a su derecho a no declarar, expresa y unicamente manifestó que quien le había causado las heridas por los disparos era Julián . De las pericias elaboradas por los peritos de balística y las evidencias que miembros de policía científica hallaron en el interior de la vivienda, se constata que las tres balas halladas en el salón de la vivienda de Anibal habían sido disparadas con el revolver que días después le fue incautado al acusado Julián .

La defensa de Julián alega la falta de acreditación de la intención de matar de su defendido puesto que los disparos hechos son oblicuos y el estado en el que quedó la habitación evidencia que hubo un enfrentamiento y un forcejeo.

La sentencia del TS de 24-9-2009 , reiterando su doctrina sobre la diferencia entre el animus necandi y el animus laedendi, dice que: 'desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir animus necandi o voluntad de matar.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y, f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ( STS de 13 de Febrero del 2.002 )'

Y la sentencia del TS de 21-5-2013 establece que el dolo homicida implica que el sujeto activo ha de ser consciente de la capacidad letal de los medios utilizados en la agresión y en la decisión de emplearlos, aceptando la alta probabilidad de ocasionar la muerte, o en otros términos, el autor ha de ser consciente de que está creando un grave riesgo para la vida de otro con su comportamiento, pero ello no le impidió ejecutar la acción altamente peligrosa.

Destaca de la doctrina jurisprudencial la idea de que el sujeto activo ha de tener consciencia del peligro de su acción que supera el límite del riesgo permitido, para calificar su conducta de dolosa, y ello porque el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico.

Es cierto que el elemento diferencial entre tentativa de homicidio y lesiones es el 'animus laedendi' o 'animus necandi'. Los elementos probatorios indiciarios susceptibles de descubrir el propósito del autor del hecho, que anida en lo más profundo de su conciencia, lo suele referir esta Sala a las siguientes situaciones:

a) Relaciones previas entre agresor y agredido.

b) Comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima, etc.

c) El arma o instrumento empleado en la agresión.

d) La zona del cuerpo a la que se dirigió el ataque.

e) La intensidad del golpe o golpes que integran la agresión y demás características de la actividad agresiva.

f) La repetición o reiteración de los golpes.

g) La forma en que finaliza la secuencia agresiva.

h) Y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

Analizando el presente caso, es claro que la circunstancia de haberse acogido a su derecho a no declarar el acusado Anibal , victima de este delito, impide tener un conocimiento exhaustivo de cómo se produjeron los hechos, y en qué momento hizo uso del arma el acusado Julián , esto es, durante o después del forcejeo o pelea que sí que hubo entre ellos a la vista del reportaje fotográfico en el que hay objetos rotos y por el suelo. Tampoco es posible afirmar cómo se causó Anibal las lesiones consistentes en herida inciso contusa en cuero cabelludo, hematoma palpebral derecho y fractura de huesos propios de la nariz, esto es, si fue en la pelea previa o como consecuencia del impacto de bala que le alcanzó y le hiciera caer al suelo.

Pero concurren otros indicios que permiten afirmar que la intencionalidad del acusado era la de matar o, al menos, no descartaba tal posibilidad y asumía los riesgos de la misma. En primer lugar el tipo de arma empleada es un arma de fuego, arma en si misma de alto potencial lesivo, los disparos iban dirigidos a una parte vital del cuerpo de la victima la cabeza, ya lo hiciera en un momento posterior al forcejeo para favorecer su huida, ya lo hiciera durante el mismo cuando ambos estaban cuerpo a cuerpo, luchando. Se producen tres disparos lo que disipa la posible conjetura de que el arma se disparara de forma fortuita en un forcejeo y afianza la postura de que el acusado Julián utilizó el arma con la intención de matar. Por ultimo, también cabe considerar el lugar donde se produce la agresión, el domicilio de la victima, al que había acudido el acusado con ocasión de tratar de un asunto no determinado y sorprende la confianza y seguridad de la victima.

En consecuencia los hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del articulo 138 en relación con el articulo 16 y 62 del Código Penal .

TERCERO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Julián a tenor del artículo 28 del Código Penal por su ejecución material.

Respecto de Luis Carlos a quien se imputa la autoría de los delitos de tenencia ilícita de armas y homicidio en tentativa, éste en calidad de cooperador necesario, no puede hacerse un pronunciamiento en estos términos y debe dictarse una sentencia absolutoria respecto de el.

Ninguna prueba practicada en el acto de juicio permite afirmar que Luis Carlos entregara el arma a Julián ni que tal entrega fuera con la finalidad de que se personara en la casa de Anibal para tratar de un asunto no determinado y con posibilidad de hacer uso del arma si surgían problemas.

La única prueba en este sentido viene dada por las propias manifestaciones de Julián , en calidad de coacusado, que, como ya se ha indicado, han sido cambiantes y no persistentes en lo que se refiere a ambos delitos, y sin que tales manifestaciones hayan tenido corroboración alguna en los términos que ya se expuso en relación con la eficacia de las declaraciones de los coacusados para estimar la acreditación de un delito contra la salud pública que no cabe reiterar.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la atenuante de drogadiccion del articulo 21,2 del Código Penal a la vista del informe medico emtitido por el servicio medico del centro penintenciario.

Procede, en consecuenciencia, imponer las penas en grado mínimó de conformidad con el articulo 66.1.1º del C.P .

QUINTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de Julián de indemnizar a Anibal en la cantiadd de 2.310 euros por los dias de curacion de las lesiones y 7.000 euros por las secuales, cantidades quedevengan el interes legal.

Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Julián como autor responsable de un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa previsto y penado en el articulo 138 en relacion con los artiuclos 16 y 62 del C. Penal , y un delito de TENENCIA ILITA DE ARMAS previsto y penado en el articulo 564.1.1 º y 2.1º, con la concurrencia de la circunstancias atenuante de drogadicción del articulo 21.2 del mismo texto legal , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION,por el primer delito, y DOS AÑOS DE PRISION,por el segundo,con susaccesoriasde suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de lascondenas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Anibal en la cantidad de 9.310 euros, intereses y pago de las costas procesales proporcionalmente.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa Anibal , Luis Carlos y Edemiro de los delitos que se les imputa con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio proporcionalmente.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN,por infracción de ley o quebrantamiento de forma,en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-