Sentencia Penal Nº 358/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 29/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 358/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

JUAN CARLOS CAMPO MORENO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 29/2013

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1198/2009

JUZGADO MIXTO Nº1 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

En la Ciudad de Cádiz a dieciséis de octubre de dos mil trece.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas nº 1198/2009 tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Sanlúcar de Barrameda, por delito de estafa contra los acusados Fructuoso , con D.N.I. NUM000 , representado por la Procuradora Dª María Fernández Roche y defendido por el Letrado D Antonio García León, Nicanor , con D.N.I. NUM001 , representado por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Ferrer y defendido por la Letrada Dª Mercedes Bazán Camacho, Carlos Miguel , con D.N.I. NUM002 , representado por el Procurador D Fernando Lepiani Velázquez y defendido por la Letrada Dª Dolores Bernal Tirado y Benjamín , con D.N.I. NUM003 , representado por la Procuradora Dª Mercedes Domíngues Flores y defendido por el Letrado D Francisco Javier Pertegal Vega.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercidas por D Geronimo , representado por la Procuradora Dª Clara Garcia-Agullo Fernández y defendido por el Letrado D Elias Gómez Cabrera y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación al 250.1. 5º y 6º del Código Penal sin concurrir circunstancias, por lo que elevó a definitiva su petición provisional de condena, y que se imponga a los acusados la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

La acusación particular elevó, también, a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como un delito de estafa del 248.1 del Código Penal en relación a los apartados 1.1º y 6º y 2 del art 250 del Código Penal reclamando una pena de 6 años de prisión, multa de quince meses y costas, incluidas las de la acusación particular.

Las defensas mostraron su disconformidad con dichas acusaciones y reiteraron la libre absolución de todos los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en la grabación del juicio.

Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:

1º. Fructuoso , Nicanor , Carlos Miguel y Benjamín , todos mayores de edad y sin antecedentes penales habían constituido tiempo atrás la Inmobiliaria Beprosur S.L. con la cual habían afrontado distintas promociones y construcciones de viviendas en la vecina localidad de Sanlucar de Barrameda (Cádiz). El primero de ellos, según el Registtro Mercantil figuraba como administrador, pero la realidad es que había una confusión de tareas haciendo cada uno aquello a lo que estaba más y mejor preparado y todos poniéndose al corriente de cuanto acontecía en el discurrir diario de la Sociedad.

2º. En el ejercicio propio de sus cometidos en la actividad inmobiliaria en general, en agosto de 2007, publicitaron la construcción de un edificio en el Paseo Marítimo de la Ciudad de Sanlúcar e Barrameda, CALLE000 nº NUM004 .

3º. Por esa promoción se interesó D. Geronimo que por motivos familiares, la cercanía de un centro de recuperación con baños calientes que su esposa precisaba, firmó con los promotores la reserva de las viviendas en planta NUM005 letras DIRECCION000 y DIRECCION001 por lo que entregó 40.000 euros en concepto de reserva de las mencionadas viviendas, y todo ello en agosto de 2007. La cláusula quinta recoge que la firma del contrato definitivo de compra venta se prevé en un plazo aproximado de dos y seis meses y 'en todo caso siempre supeditado a la fecha de concesión de la licencia de obra'. Del mismo modo reservó también una plaza de garaje por la que entregó 4.000 euros en concepto de dicha reserva.

4º. La cláusula quinta de las condiciones particulares recoge que las entregas a cuenta a que se refieren las estipulaciones tercera y cuarta se garatizan mediante aval individual por cada vivienda y/o anexo otorgado por la entidad ASEFA S.A. que se entregará a la parte compradora con posterioridad a este acto, si bien para el cliente que así lo solicite se acreditará anterior y provisionalmente por una póliza colectiva.

5º. La Inmobiliaria y con el fin de dar cumplimiento al seguro de afianzamiento se dirigió, como había hechos en anteriores ocasiones y exitosamente, a la aseguradora ASEFA S.A. para así proceder al afianzamiento de las cantidades entregadas y cumplimentar la obligación legal y contractual. Esas gestiones con la documentación estaban en poder de la Aseguradora ASEFA S.A. que a uno de septiembre de 2008 aún tenía en estudio la misma.

6º Con fecha 26 de julio de 2007 consta la presentación por la Inmobiliaria de solicitud de licencia de construcción de 20 viviendas, garajes y trasteros emplazada en la CALLE000 NUM004 desarrollado técnicamente en el Proyecto con visado colegial NUM006 , NUM007 y NUM008 . tras trámites ordinarios se concede la licencia de construcción.

7º. El sr. Geronimo como reserva y pago parcial de las viviendas y garaje antes referenciado satisfizo la suma de 110.437,50 euros

8º. Los acusados habían contratado el proyecto de construcción de las 20 viviendas, garajes y trasteros en CALLE000 nº NUM009 de Sanlúcar de Barrameda y pagado por ello 77.418 euros. Habían demolido la tres edificaciones existentes con carácter previo en el solar . Del mismo modo. Se había encargado, elaborado y satisfecho el proyecto técnico de infraestructuras común de telecomunicaciones y se había realizado las excavaciones pertinentes en el solar para la alta tensión si bien no llegó a meterse cableado.

9º. El préstamo para la construcción de las referidas viviendas no fue concedido por La Caixa, que previamente si lo concedió para la compra del solar, nº de préstamo NUM010 .

10º. Desde los primeros momentos en que los acusados vieron que no podrían acometer sus compromisos previos se pusieron en contacto con los reservistas y compradores para buscar solución a dicha situación, con alguno lograron acuerdos más o menos satisfactorios y en concreto con el sr. Geronimo no pudo llegarse autorizándole desde noviembre de 2008 a suspender los pagos y ofreciéndole viviendas del Centro de Sanlúcar que declinó al no convenirle.

11º. Las viviendas nunca se han construido y el sr. Geronimo no ha recuperado las cantidades entregadas.

Fundamentos

PRIMERO.- A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que no son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y no aptas para enervar la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a las acusaciones, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En este sentido, y como ha tenido oportunidad de pronunciarse nuestro TC , entre otras la STC 107/2011 de 20 de junio (BOE 172, de 19 de julio de 2011), 'La doctrina de este Tribunal (por todas STC 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 2), señala 'que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la Sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia', por lo cual esta pretensión de amparo ha de ser reconducida y analizada conjuntamente desde el prisma de la presunción de inocencia.

Doctrina reiterada de este Tribunal, (por todas y entre las más recientes STC 68/2010, de 18 de octubre , FJ 4), declara 'que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2)'.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interesó la condena por el delito de apropiación indebida y la acusación particular por el de estafa con los subtipos agravados ya mencionados.

Como es bien sabido, el delito de estafa se caracteriza por:

1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye la espina dorsal del ilícito, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código, y desde la reforma de 1.983 concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno.

2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose tal idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida.

3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue.

4º Un acto de disposición patrimonial.

5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

El denominado negocio civil criminalizado, que es aquel en el que el contrato mismo, se erige en instrumento de ocultación, fingimiento o fraude, al servicio de un ilícito afán de lucro de una de las partes que aprovechándose de la confianza y buena fe de la otra, simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento ajeno y del incumplimiento propio para obtener un beneficio que causa un correlativo perjuicio a la víctima, destacándose el claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, constituyendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que como ya se ha expuesto exige que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial sea antecedente y no sobrevenido.

Intención que se acredita normalmente a través de indicios, deduciéndose posteriormente por la falta de medios existente o de la conducta observada por el imputado en la fase de ejecución en la que aparece un incumplimiento total o casi total, que ?como dice la STS 27-9-1991 ? si realizó alguna de las prestaciones acordadas fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio,

Por lo tanto, es el elemento del engaño que es decisivo en la estafa, lo que la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

Más concretamente, la diferencia entre la estafa y la apropiación indebida radica en la causa de la entrega y el momento en que surge el dolo defraudatorio. Mientras que en la estafa la entrega de la cosa o desplazamiento patrimonial viene provocada por un engaño previo o simultaneo y causal que actúa, determinándola, sobre la voluntad del sujeto pasivo, por lo que el dolo que concurre es antecedente o coetáneo, de modo que cualquiera que sea el título aparente en que se funda la entrega, el sujeto activo actúa ya 'ab initio' con el propósito de lucrarse ilícitamente con aquella entrega; en la apropiación el título de la entrega ha de ser real y aceptado por ambas partes, produciéndose ésta en virtud de una relación de confianza y sin que concurra engaño previo, produciéndose 'a posteriori' un apoderamiento o distracción de la cosa que se ha recibido con obligación de devolver, entregar o destinar, con ruptura de la relación de confianza, y en virtud de un dolo o intención defraudatoria sobrevenida, incumpliendo voluntaria y maliciosamente el deber que nace del título creado de buena fe ( STS 24-2-95 ).

En este caso, el incumplimiento de las obligaciones legales establecidas que impone a la personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, el garantizar la devolución de las cantidades entregadas más un porcentaje anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o caja de ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; y el ingreso de las cantidades anticipadas en una cuenta especial de una entidad bancaria o caja de ahorros, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas; lo que genera, además de dicha obligación, su incumplimiento genera una infracción administrativa, en el caso de que además el promotor no devolviese la totalidad de las cantidades anticipadas. Pero ello no es suficiente para la condena penal, pues la jurisprudencia siempre ha considerado que el mero incumplimiento formal tanto del aseguramiento, como de la cuenta especial no integra por si solo un delito, no de estafa, sino de apropiación indebida, requiriendo que además se den el resto de requisitos ya indicados del tipo penal ( STS 21-3-1992 , 25-4-1994 , 23-12-1996 , 1-7-1997 , y 17-7-1998 ).

Y en este caso, en el que no se cuestiona la intención inicial de la promotora de realizar la construcción proyectada, lo que excluye la estafa, no se ha acreditado que dedicase las cantidades entregadas a cuenta por los compradores a fines distintos de la construcción de la edificación, desde el momento en que se realizaron gestiones para la tal finalidad (licencia y proyecto); existieron gastos de personal dedicado a su comercialización y gestión, y se ejecutó una parte ínfima de la obra, con adquisición de algunos materiales; conociéndose sus costes. A ello ha de unirse la voluntad exteriorizada, desde el primer momento, de la promotora de solventar el problema del sr. Geronimo , comprador que vio frustrados sus deseos de compra, y exteriorizados en el plenario con claros motivos relacionados con la salud de su esposa y sus dineros.

Ni existió engaño previo ni posterior, bastaría repasar toda la probanza para llegar a ese resultado ya enunciado, las declaraciones de los acusados donde de una manera simple y clara expresan que fueron sorprendidos por la crisis y cómo se truncan todas las gestiones que llevaban a la concesión del préstamo (datos corroborados por los demás intervinientes y el propio sr. Geronimo tras su encuentro con el directo de la Caixa, o documental obrante al 111 y 117). La realidad de la promoción con todos los trámites administrativos cubiertos, desde los puramente administrativos (concesión de licencias de obras y demás) hasta los materiales (demolición y encargos de proyectos para la viabilidad de la promoción). Que no hubo intención de engañar, además de por todo lo dicho, se decanta por el particular de la actitud de la promotora de encarar el problema y buscar soluciones como se logró con otros clientes (el testigo Pedro Jesús ). Y el intento de búsqueda de nuevas fuentes de financiación , son claros de la voluntad de cumnplir el compromiso previamente adquirido.

Que todo lo invirtieron en la promoción incluidos sus patrimonios personales dan cuenta la documentales y testificales ( arquitecto redactor del proyecto, ingeniero industrial que realizó el proyecto de telecomunicaciones, (ambos cobrados), los suministros múltiples que constan acreditados en autos.

En consecuencia, debe absolverse libremente a los acusados, con declaración de oficio de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Fructuoso y a Nicanor , Carlos Miguel Y Benjamín , de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.