Sentencia Penal Nº 358/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 68/2013 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos Srs.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE
Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)
En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 18 de septiembre de 2013.
Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado número 13/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Arona, Rollo
de esta Sala 68/2013 por delito contra la salud pública contra Matías nacido el NUM000 DE 1980 hijo de
D. Severino y de Dña. Juana , natural de Sierra Leona, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 ,
con pasaporteI núm. NUM002 en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el
acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. JOSÉ ANTONIO
CAMPANARIO y defendido D./Dña. RAMÓN PEREIRA BLANCO, siendo ponente D./Dña. ESMERALDA
CASADO PORTILLA quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Recibidas las actuaciones, se procedió al señalamiento del Juicio Oral que tuvo lugar , con asistencia de las partes , el día 17 de septiembre de 2013.



SEGUNDO.- Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA 23.580 DE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 1.000 euros impagada; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales. También se interesó el COMISO de la droga intervenida, de la balanza y del dinero intervenido 1.895, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria. y el ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados

TERCERO -. La defensa del acusado solicitó la libre absolución .

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 11.00 horas del día 27 de Mayo de 2011 una patrulla policial procedió a identificar al acusado Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando circulaba con su vehículo modelo Seat Córdoba .... CKX , en las inmediaciones de Pueblo Canario de Playa de Las Américas.

Ante la sospecha de que pudiera ser portador de sustancia estupefaciente fue invitado a trasladarse a dependencias policiales donde, tras el registro del vehículo, en presencia del mismo, fueron hallados, ocultos en el maletero bajo la rueda de repuesto, 131 gramos de cocaína, sustancia de las que causa grave daño a la salud de pureza 21,4 % droga que estaban destinados a la venta entre terceros. Dicha actividad le hubiera reportado un beneficio económico de 7.927,36 euros en caso de haber materializado su propósito de venderlas, igualmente se encontraron ocultos en la guantera 1.800 euros en billetes fraccionados y 95 euros que el acusado portaba en su cartera, dinero procedente del tráfico de estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en párrafo primero del art. 368 -inciso segundo- del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Cometen dicho deltito los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines.

En el presente caso, se dan todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal imputado, y así aparecen acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo practicada en los términos que posteriormente se expondrán siendo evidente la existencia de los elementos que son señalados jurisprudencialmente como necesarios para el nacimiento del delito objeto de acusación al afirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo pacíficamente que el delito de tráfico de drogas necesita de un elemento objetivo, como es la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes , en el supuesto enjuiciado , 131 gramos de cocaína, sustancia de las que causa grave daño a la salud de pureza 21,4 % , según prueba pericial no impugnada obrante a los folios 79 y 80 de las actuaciones y un elemento subjetivo integrado por el ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

La citada calificación jurídica se infiere de la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína incluido en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes .

La jurisprudencia define, de forma constante y pacífica, la naturaleza jurídica del delito contra la salud pública calificándolo como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto que se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto indicado, sin necesidad de resultados lesivo concretos y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión de la sustancia tóxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado en las que basta un ánimo potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación.

En el presente caso dado la cantidad de droga aprehendida, 131 gramos de cocaína, de pureza 21,4 % que sobrepasa, evidentemente, lo que es el consumo ordinario de una persona, su posesión sólo puede estar destinada a su transmisión a terceros.

Así con relación a la cocaína, tras el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, siguiendo el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, se fijó el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, presumiendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos ( Ss.T.S. 2063/2002, de 23 de mayo, 1778/2000, de 21 de octubre). Así el consumo medio diario entre los adictos se sitúa en 1'5 gramos ( S.T.S. 583/1999, de 14 de abril ), corroborando el citado Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 que, con relación a dicha sustancia, se sitúa en esos 1'5 gramos la dosis diaria de consumo de un adicto (entre otras muchas, Ss.T.S. 947/2007, de 12 de noviembre; y 1037/2007, de 5 de diciembre), pudiendo indicarse que se considera como dosis diaria de consumo la de dos gramos y se presume finalidad de tráfico en la tenencia que exceda de 15 gramos ( Ss.T.S.

2202/2001, de 27 de febrero de 2002; 1251/2002, de 5 de julio; 1628/2002, de 9 de octubre; 1703/2002, de 21 de octubre; 2063/2002, de 23 de mayo; 2152/2002, de 4 de julio de 2003; 178/2003, de 22 de julio; 207/2003, de 10 de julio; 424/2003, de 1 de septiembre; 478/2003, 4 de abril; y 841/2003, de 12 de junio), pudiéndose por ello afirmar que, según reiterada jurisprudencia, todo lo que supere este límite excede de las previsiones destinadas al propioconsumo ( Ss.T.S. 1820/1999, de 27 de diciembre; y 1703/2002, de 21 de octubre).

Por otra parte , la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida también resulta evidenciada por el hallazgo en el interior del vehículo y en poder del acusado de una importante cantidad de dinero 1.895 euros, sin que se encuentre acreditado que el mismo tenga actividad laboral o de otra índole (lícita) remunerada y sin que su origen en una subvención del gobierno por el nacimiento de un hijo resulta mínimamente probado , al tratarse de meras manifestaciones de claro carácter autoexculpatorio .



SEGUNDO. - Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado Matías , al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal , autoría sobre la que se forma convicción plena a partir del conjunto de la prueba y en particular la declaración de los testigos Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 todos ellos participantes en el operativo que procedió a la interceptación del vehículo y el nº NUM007 , que practicó el registro del vehículo donde se produjo el hallazgo de la sustancia estupefaciente, además en un lugar oculto como lo es bajo la rueda de repuesto y el dinero en efectivo.

La defensa niega la existencia misma del hallazgo en una doble vía argumental, la primera la no ubicación de la sustancia en el vehículo y segunda la nulidad del registro efectuado en aquel por no encontrarse presente el acusado en el momento de la práctica de la misma .

Respecto de la primera , mantiene el acusado que él tan solo poseía 20 gramos de cocaína que le fueron aprehendidos en el interior de su domicilio a pesar de haber sido denegada la orden de entrada en el mismo. Dichas manifestaciones no sólo se encuentran huérfanas de toda prueba sino que debemos señalar que la esposa del acusado , Elisenda , única persona capaz de avalar dicha tesis , se amparó en su derecho a no declarar.

Respecto de la nulidad del registro del turismo de su propiedad debemos recordar que es constante doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo , avalada por el Tribunal Constitucional, que el registro de un vehículo no cuenta con el elenco de garantías que el art. 18.2 CE reconoce al domicilio, pues sólo excepcionalmente -cuando sea usado como tal- podrá tener semejante consideración.

La STC núm. 197/2009, de 28 de septiembre señala : '(...) Por lo que respecta a la ausencia de autorización judicial y a la no presencia del titular o de su Abogado en la práctica del registro de la furgoneta, irregularidades que el recurrente considera vulneradoras del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE ), cabe recordar en primer lugar -como señala el Tribunal Supremo, razonamiento jurídico primeroque, no teniendo el citado vehículo la condición de domicilio, no le son aplicables las garantías establecidas en el art. 18.2 CE , lo que no parece ponerse en cuestión en la demanda de amparo. Por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal, el registro de la furgoneta en la que sospechaban que se hallaba la droga, practicado de forma inmediata a la detención de los sospechosos por parte de los agentes policiales actuantes, tiene cobertura legal, pues constituye una obligación de la policía judicial, de conformidad con lo previsto en el art.

282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) y en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de recoger todos los efectos , instrumentos o pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 10 ). Y en cuanto a la no presencia del interesado o de su Abogado en el citado registro, pese a estar ya detenido, podría determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide -al igual que afirmamos en el anterior fundamento jurídico respecto de las entradas y registros- que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ. 12 EDJ1999/27091 .

Y en el presente caso, aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico tercero de la Sentencia de instancia). Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 )'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, esta Sala estima que la declaración del agente del cuerpo nacional de policía nº NUM007 salva cualquier tacha de nulidad del registro pues de una parte acredita la presencia del acusado ( que además no se encontraba detenido) en tal diligencia pues así lo manifiesta el testigo y de otra, aun pudiendo admitirse a los puros efectos dialécticos que el aquel no estaba presente , nos encontraríamos ante el supuesto examinado en la jurisprudencia expuesta anteriormente , esto es, 'su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa' En conclusión estimamos acreditada la posesión por parte del acusado, con destino a la distribución entre terceros, de 131 gramos de cocaína de pureza 21,4 %, pues consideramos que su hallazgo se produjo en el interior del vehículo de su propiedad y que según sus propias manifestaciones 'nadie más utilizada' , tras una diligencia policial practicada conforme a lo dispuesto en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



TERCERO.- Ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ha sido alegada ni probada por la defensa del acusado.



CUARTO.- En el párrafo primero del art. 368 -inciso primero.- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; debiéndose individualizar dicha pena, en aplicación del art. 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir atenuantes ni agravantes, aplicando la pena antes citada, en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; y en el presente caso, no resultando acreditadas circunstancias personales del acusado que aumenten la resprochabilidad jurídico-penal de su conducta, ni acreditándose tampoco la concurrencia en la ejecución de dicha conducta de circunstancias de especial gravedad, este Tribunal considera adecuado imponer la pena de prisión correspondiente al delito en su mitad inferior si bien no en su límite mínimo atendida la cantidad de droga destinada al tráfico, por ello , se impone la pena de 3 años y 6 meses de prisión.

En cuanto a la pena de multa , debe recordarse aquí la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia de 18 de octubre de 2006 , en la que se expresa lo siguiente: ' En materia de trafico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa. Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal : el del sistema de días- multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, en proporción al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/ multa .

En materia de tráfico de drogas , la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional , y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación 'al valor de la droga ' en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga , que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa 'sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...'.

El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio 'el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir '... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...'.

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa , la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal EDL1995/16398 , un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que 'la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa , hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal EDL1995/16398 ' '.

Habiéndose acreditado en el presente caso , al folio 108 de las actuaciones , el concreto valor de la misma (7.927,36 euros) , procede la imposición de la pena de multa , si bien , con el mismo críterio utilizado para la imposición de la pena de prisión, lo será en cuantía cercana a su 'tanto' , fijandose en 8.000 euros.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , procede el comiso de la droga objeto del delito y del efectivo económico producto del ilícito tráfico.



QUINTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Matías , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 8.000 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 1.000 euros impagada; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales.

Se acuerda el COMISO definitivo de la droga y del dinero intervenido, conforme a lo previsto en el art.

374 del Código Penal , acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria y el ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Así por esta sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.