Sentencia Penal Nº 358/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 47/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965935956- 965935957

FAX.-96 59 35 955

NIG: 03014-37-1-2014-0001397

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000047/2014- APELACINES -

Dimana del Nº 000640/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Apelantes: Marcelino

Oscar

Letrado: MARIA JOSEFA MADRID ROVIRA

MARIA JOSEFA MADRID ROVIRA

Procurador: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MARTINEZ

FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MARTINEZ

SENTENCIA Núm. 358/2014

Iltmos. Sres.:

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.

En Alicante, a 30 de junio de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 640/2009 , correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 219/2009 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, por delito DE ROBO CON FUERZA;habiendo actuado como parteapelante D. Marcelino y D. Oscar , representados por el procurador D. Francisco Javier Martínez Martínez y asistidos de la letrada Dª. María Josefa Madrid Rovira y, el MINISTERIO FISCAL (Sra. Dª. C. Aldea), se adhiere parcialmente al recurso de apelación presentado únicamente respecto del motivo primero.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que sobre las 02.50 horas del día 24 de julio de 2009, el acusado, Marcelino con ánimo de obtener un ilícito beneficio, en la calle Cronista Vicente Martínez Morella de Alicante, se encontraba forzando el vehículo con matrícula I-....-LZ , propiedad de Edmundo y causándole daños por 230,63 euros que se reclaman. Mientras tanto, el otro acusado, Oscar se encontraba forzando el vehículo matrícula R-....-BR propiedad de Higinio , que no reclama.

Ambos fueron sorprendidos en el lugar de los hechos por agentes de la Policía, interviniéndoles los objetos utilizados para el intento de robo'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN, con el siguiente añadido: 'Los acusados son drogadictos de larga evolución, con una adicción de más de veinte años de antigüedad a la heroína, lo que ha disminuido sus facultades intelectivas y volitivas' .

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Marcelino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza, ya definido, con la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Edmundo en la suma de 230,63 euros por los daños causados en su vehículo con el intento de robo.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Oscar como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza, ya definido, con la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad sin que proceda pronunciamiento en orden a la responsabilidad civil al no reclamar el perjudicado.'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por D. Marcelino y D. Oscar se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de recurso se alega infracción de los artículos 16 y 62 del Código Penal ya que, pese a reflejarse en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal que el delito fue intentado, en la parte dispositiva de la Sentencia se recoge la condena como autores de un delito consumado.

No cabe duda que el delito no se consumó al ser sorprendidos los acusados por agentes de la policía nacional cuando procedían a su ejecución, sin que llegaran a tener disponibilidad sobre los bienes que pretendían sustraer. Por ello, procedía la condena como autores de un delito intentado. No compartimos la pretensión de la representación de los recurrentes de que la pena se reduzca en dos grados, estimando adecuada la rebaja en uno, al tratarse de una tentativa acabada.

La diferencia entre los conceptos de tentativa acabada y no acabada no es muy precisa, limitándose a manifestar el artículo 62 CP , que para optar por la rebaja en uno o dos grados habrá de atenderse:

'al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'

La Jurisprudencia recuerda que para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, se han manejado doctrinalmente dos teorías:

1.- subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada

2.- objetiva, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada .

El Tribunal Supremo opta por una teoría mixta, 'pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito' ( STS de 18 de febrero de 2010 ).

Como recuerdan las SSTS de 28 de febrero de 2005 ó 15 de octubre de 2007 , la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo

Afirma la STS de 18 de febrero de 2010 , al interpretar el artículo 62 CP que:

'no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa , y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva'.

En este caso, ambos acusados habían iniciado el forzamiento de los cierres de sendos vehículos a los causaron daños. Por tanto, se trata de un intento avanzado, donde el peligro para el bien jurídico protegido era evidente, al servirse los acusados de útiles adecuados para el forzamiento, no alcanzando su objetivo, únicamente por la acción de los agentes de la autoridad. Por tanto, consideramos que el peligro generado, junto con el grado de ejecución no permiten la rebaja de la pena en dos grados, por lo que procede la estimación parcial del motivo.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de recurso alega que los dos recurrentes son drogadictos de larga evolución, con afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que procedía la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 CP .

Para determinar el ámbito de la circunstancia alegada deben tenerse en cuenta las siguientes premisas: 1) concurrirá la eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; 2) se aplicará la eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión.; 3) La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( SSTS de 15 , 21 de marzo y 26 de mayo de 2005 ó 24 de febrero y 21 de marzo de 2006 , de entre otras muchas).

La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, con afectación de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( SSTS 16 de octubre de 2001 , 9 de noviembre de 2006 , 28 de febrero de 2007 , 24 de junio de 2009 , entre otros muchas)

La drogadicción de larga evolución con dependencia esta muy relacionada con el delincuente tendencial, que comete delitos, generalmente contra la propiedad, con el fin de costear su adicción.

De forma muy completa afirma la STS de 17 de marzo de 2003 , que:

'Siguiendo el convincente razonamiento del Fiscal, debe recordarse que esa relación de causalidad puede afirmarse cuando la actividad ilícita desplegada tiene por finalidad exclusiva la financiación de esa adicción, lo que sucede, como revela elocuentemente la experiencia, con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que a su vez le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( sentencia 372/1999, de 23 de febrero ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción ( sentencia 1192/1998, de 19 de octubre ) a diferencia del art. 20.2 y su correlativa atenuante (art. 21.1) en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas. Ahora bien, es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciación de la atenuante. Singularmente ha de excluirse, cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las 'necesidades' de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno ( sentencia 510/2000, de 28 de marzo ) al margen de la adicción propia'.

En este caso, obran en autos sendos informes emitidos por el Médico Forense con relación a la adicción de ambos acusados.

Con relación a Virgilio se recoge una adicción de larga evolución a la heroína (veinte años) que se desprende, no sólo de lo relatado por aquel y de lo apreciado por el facultativo, sino también de: 'informes médicos que constan en nuestros archivos médico-legales, de anteriores ocasiones'. Concluye el perito que padece una situación prolongada de abuso a cocaína y heroína. 'caracterizado por una conducta desadaptativa impulsada por la búsqueda de la Sustancia, lo que limita, si bien, no anula sus capacidades volitivas'

Los mismos antecedentes y conclusiones se desprenden del informe emitido con relación a Marcelino

En drogadicciones de tan larga evolución a sustancias tan dañinas como la heroína, cabe presumir un deterioro significativo de las facultades del sujeto, que se siente determinado al delito para sufragar su adicción, situación compatible con la atenuante del artículo 21.2.

En un caso muy similar al contemplado afirma la STS de 31 de octubre de 2005 :

'Aunque no pueda afirmarse que en el momento de los hechos el acusado sufriera estados carenciales, pues nada consta en la causa sobre este aspecto, del informe forense se desprende que el acusado era consumidor en la época de los hechos y que su adicción, a causa de su antigüedad e intensidad en relación con las sustancias consumidas, puede ser calificada como grave, y relacionada con el delito cometido tal como resulta de los hechos. Siendo así, el motivo debe ser estimado y deberá ser apreciada la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal ...'.

Por todo ello, procede la estimación parcial del motivo.

TERCERO.-Como tercer motivo se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , recogida en la Sentencia de instancia, pero como muy cualificada..

Como reitera una constante Jurisprudencia el concepto 'dilaciones indebidas' es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho.

Como ejemplo de dicha Jurisprudencia cabe citar la STS de 24 de julio de 2012 :

'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante'.

La Jurisprudencia reserva la posibilidad de la aplicación de dicha atenuante, como muy cualificada, a dilaciones ciertamente desmesuradas, referidas a procedimientos no especialmente complejos que se demora entre ocho y diez años. En este sentido, pueden recordarse las SSTS de 3 de marzo de 2003 (8 años ), 21 de marzo de 2002 y 8 de mayo de 2003 (nueve años ), ó 10 de noviembre de 2005 (10 años)

Afirma la STS de 13 de febrero de 2013 :

' En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En este caso, entre la comisión del delito y la Sentencia transcurrieron cuatro años, con una demora importante desde la recepción de la causa por el Juzgado de lo Penal y hasta el enjuiciamiento, que se acercó a los tres años, que motiva la aplicación de la atenuante, pero que no puede calificarse como excepcional. Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

CUARTO.-Siendo el delito intentado y concurriendo dos atenuantes y una agravante, consideramos en aplicación del artículo 66.1.7ª CP adecuada la pena de seis meses de prisión, teniendo en cuenta los numerosos antecedentes penales de ambos acusados.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos estimar parcialmente los recursos de apelación interpuesto por D. Marcelino y D. Oscar contra la Sentencia de fecha 16-08-2013 que se ratifica con las siguientes modificaciones:

1.- Los delitos cometidos lo fueron en fase de tentativa.

2.- Concurre en ambos la atenuante de drogadicción.

3.- Se impone a cada uno de ellos la pena de prisión de seis meses

Se ratifican la atenuante y agravante apreciadas en instancia, procede la accesoria establecida por el tiempo de prisión y la indemnización por responsabilidad, civil. Igualmente se ratifica el pronunciamiento de costas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA - D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.