Sentencia Penal Nº 358/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 203/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00358/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
-
Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Telf: 968.32.62.92.
Fax: 968.32.62.82.
Modelo: N54550
N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500779
ROLLO: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000203 /2014
Juzgado procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 5 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0001044 /2013
RECURRENTE: Sonsoles
Procurador/a:
Letrado/a:
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Letrado/a:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN 5ª - CARTAGENA
Rollo 203/2014
S E N T E N C I A Nº 358/2014
En Cartagena, a catorce de octubre de dos mil catorce.
El Iltmo. Sr. D. Rafael Ruiz Giménez, Magistrado de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta,
ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones del orden penal, rollo nº. 203/2014 dimanantes del
Juicio de Faltas nº 1044/2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena por una falta de incumplimiento
del régimen de visitas del art. 618.2 C.P ., en el que han sido partes Luciano como denunciante y Sonsoles
como denunciada, así como el Ministerio Fiscal; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la segunda
contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2014 , dictada en el referido Juicio de Faltas.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena, con fecha 17 de marzo de 2014, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana, declarando probados los siguientes hechos: 'que en virtud de sentencia de fecha 20/03/09, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Cartagena , el denunciante, progenitor no custodio, tiene reconocido el derecho-deber del régimen de visitas para con su hijo menor, habido con la hoy denunciada. Que con anterioridad del día 20/09/13, que correspondía el derecho de visitas al padre, la denunciante (hemos de entender la denunciada) remitió por burofax a aquél comunicación de haber cambiado de residencia y domicilio, trasladándose junto con su hijo a Ceutí (Murcia), si bien el denunciante contestó también por burofax oponiéndose a dicho traslado. Que el día 20/09/13, el denunciante se dirigió al domicilio sito en CALLE000 nº. NUM000 , NUM000 de Cartagena, se establecía en la referida sentencia como domicilio de la madre, lugar de recogida del menor de edad, sin que el mismo estuviera la denunciada ni su hijo, impidiendo así, sin razón alguna la denunciada al denunciante el ejercicio de tal derecho de visitas con su hijo'.

Segundo : En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: ' Que debo condenar a Dª. Sonsoles , como autora responsable de una falta de incumplimiento del régimen de visitas, a la pena de VEINTE DÍAS DE MULTA, que a razón de 6 EUROS de cuota diaria, supone la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista, y condenándola igualmente al pago de las costas procesales causadas en el juicio si las hubiere'.

Tercero : Contra la anterior Sentencia se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por la Sra. Sonsoles , admitido en ambos efectos, y en el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto en el artículo 976, en relación con los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo y designándose Magistrado por turno a fin de conocer dicho recurso, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista.

Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : No se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: 'que en virtud de sentencia de fecha 20/03/09, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Cartagena , el denunciante, progenitor no custodio, tiene reconocido el derecho-deber del régimen de visitas para con su hijo menor, habido con la hoy denunciada. Que con anterioridad del día 20/09/13, que correspondía el derecho de visitas al padre, la denunciada remitió por burofax a aquél comunicación de haber cambiado de residencia y domicilio, trasladándose junto con su hijo a Ceutí (Murcia), si bien el denunciante contestó también por burofax oponiéndose a dicho traslado. Que el día 20/09/13, el denunciante se dirigió al domicilio sito en CALLE000 nº. NUM000 , NUM000 de Cartagena, se establecía en la referida sentencia como domicilio de la madre, lugar de recogida del menor de edad, sin que el mismo estuviera la denunciada ni su hijo, sin que conste intencionalidad en la conducta de la denunciada encaminada a impedir al denunciante el ejercicio de tal derecho de visitas con su hijo.

En el encabezamiento del convenio regulador de 24 de noviembre de 2008 aprobado por Sentencia de 20 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 6 de Familia (autos nº. 1245/2008), se estableció como domicilio de la madre denunciante el situado en la CALLE000 , NUM000 C.P. 30310, Los Dolores (Cartagena). En el párrafo segundo de la estipulación primera consta que 'Los progenitores fijan su domicilio según consta en el encabezamiento de este escrito y con la obligación de comunicar cualquier cambio de residencia habitual al otro progenitor, a los efectos del normal cumplimiento del régimen de visitas y de recibir información sobre cuestiones relacionadas con el ejercicio de la patria potestad'. En el último párrafo de la estipulación tercera, consta que 'Los padres se comprometen a comunicarse recíprocamente los cambios de domicilio que pudiesen realizar con posterioridad a la fecha del presente convenio, con el único interés de mantener vínculos directo respecto del hijo común'.

Fundamentos

Primero : Frente a la sentencia condenatoria de instancia interpone la defensa de la acusada recurso de apelación a fin de que se revoque dicha resolución, y, en su lugar, se le absuelva de la falta del art.

618.2 del CP de que ha sido reputada autora, por entender que la conducta enjuiciada no es constitutiva de infracción criminal, pretensión a la que se oponen tanto el Ministerio Fiscal como el denunciante que interesan la confirmación de la resolución combatida.

El Código Penal castiga al que incumpliere obligaciones familiares establecidas a favor de sus hijos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos cuando ese incumplimiento no constituya delito. Este tipo penal, introducido por la Ley 15/2003, ha de ser interpretado a la luz de los principios rectores del Derecho Penal, entre los que está el principio de intervención mínima, consecuencia del carácter de última ratio del ordenamiento penal en el esquema general del régimen sancionador. Cuando el artículo 618.2 castiga el incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio o sentencia, se cuida mucho de especificar que se trata de obligaciones a favor de los hijos, es decir, de obligaciones cuyos sujetos activos en el cumplimiento son los padres y cuyos beneficiarios son los hijos.

Es evidente que el Legislador está pensando en obligaciones relacionadas con las necesidades de los hijos (sustento, manutención, educación y, en general, aquellas previstas en los artículos 93 y 142 del Código Civil ) y por eso se alude también a los procesos de filiación y de alimentos en el artículo 618.2 del Código Penal . De forma tal que cuando se trata de conductas graves entrarían en juego los artículos 226 y siguientes, y cuando se trata de conductas leves, el artículo 618.2 mencionado.

Segundo .- Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal la conducta enjuiciada no resulta subsumible en el tipo penal que aplica la resolución recurrida pues, si bien desde una perspectiva estrictamente objetiva es cierto que el día 20 de septiembre de 2013 expresado en el relato de hechos probados correspondía al padre tener al menor y que no pudo recogerlo el día estipulado porque el niño no le fue entregado al no encontrarse en el inicial domicilio en que residía con la madre en la localidad de Cartagena (Murcia), a los efectos de valorar el componente subjetivo no pueden desconocerse las particulares circunstancias que rodearon este caso. Así vemos que hay un hecho cierto, como es el efectivo cambio de domicilio de la madre y del menor desde dicha población hasta Ceutí (Murcia), lo que le fue comunicado al padre con antelación suficiente, en concreto el 13 de septiembre de 2013 mediante burofax (folio 45 y siguientes de autos) lo que el denunciante no discute. Igualmente, el apelado remitió burofax que recibió la denunciada el 12 de septiembre de 2013 (a buen seguro por haber tenido conocimiento de tal cambio con anterioridad a la recepción del burofax que lo fue en fecha posterior) oponiéndose al referido cambio de domicilio (folio 28 y siguientes de autos).

Por tanto, resulta que la denunciada cumplió con la obligación asumida por ambos progenitores en el referido convenio regulador, consistente en comunicarse recíprocamente los eventuales y futuros cambios de domicilio que pudieran efectuar; obligación de comunicación pactada que permite apreciar que ambos habían previsto la eventualidad de posibles cambios residenciales, máxime teniendo en cuenta que el solo hecho de la fijación de un régimen de visitas no impide a una persona elegir libremente su domicilio. Para trasladar su domicilio no requiere del consentimiento de su exmarido, sencillamente tiene el deber de comunicárselo, como así hizo. Se trata de un derecho fundamental que no queda restringido por la sentencia de familia y cuyo ejercicio, por tanto, no puede considerarse en absoluto punible.

Por otra parte, no se ha probado que la denunciada, de modo malicioso, hubiera cambiado de domicilio para rehuir el cumplimiento de sus obligaciones familiares, aunque el denunciante sostenga que se hizo para impedir el ejercicio del derecho de visitas reconocido judicialmente. Y aunque no se ha probado la efectividad de unos malos tratos que justificase el cambio de domicilio de la madre, lo cierto es que no se intentó recoger al menor en el nuevo domicilio, también situado en la región de Murcia.

En suma, lo único realmente probado es que la madre cambió de residencia, conducta que ha de considerarse amparada por un derecho fundamental, y no se ha probado ni ocultación consciente del nuevo domicilio, que de hecho conoció el padre con una semana de antelación, ni negativa de la madre a su entrega, ante lo cual no cabe condena penal.

Así pues, y sin perjuicio de que los progenitores puedan instar en el Juzgado que conoce del procedimiento civil la modificación o aclaración del régimen de visitas, la conducta en que incurrió la acusada no reúne los requisitos del tipo penal del art. 618.2 CP , por lo que, acogiendo el recurso interpuesto por la misma, procede revocar la sentencia de instancia, acordando en su lugar la libre absolución en cuanto a la falta por la que había sido condenada. En el sentido expuesto y en su supuesto similar al enjuiciado, resolvió la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 16 de marzo de 2012 .

Tercero .- Dada la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la resolución apelada, se declaran de oficio las costas procesales de ambas instancias por aplicación de los arts. 239 y 240.1º de la LECrim .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2014 por el Juzgado de Instrucción num. 4 de Cartagena, en Juicio de Faltas número 1044/2013 del que deriva la presente alzada, debo REVOCAR Y REVOCO la expresada resolución y, en su lugar, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Sonsoles de la falta de que fue acusada, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportu no s de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.