Sentencia Penal Nº 358/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 2/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00358/2014
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
N85850
N.I.G.: 36038 37 2 2014 0500030
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2014
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Blas , Fabio
Procurador/a: D/Dª NATALIA TROITIÑO ABALO, CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª MARCOS FERNANDEZ DELGADO, IGNACIO MENDENEZ GONZALEZ-
PALENZUELA
SENTENCIA Nº 358/2014
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ILMOS SR.
Presidente:
JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados:
JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
IGNACIO
PICATOSTE
SUEIRA
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En VIGO, a ocho de Julio de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número PA 2/2014, procedente de Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo, con número de DPA 4184/2011,
seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO

MERCANTIL, contra Blas con NIF NUM000 , hijo de Urbano y Matilde nacido en Pontevedra, con
domicilio en Lugar DIRECCION000 NUM001 (Pontevedra), en libertad por esta causa, representado por la
Procuradora doña Natalia Troitiño Abal y defendido por el letrado don Ignacio Menéndez González-Palenzuela
y Fabio con NIF NUM002 , nacido en Moraña (Pontevedra), el día NUM003 de 1964, hijo de Urbano y
de Ángela , con domicilio en CALLE000 NUM004 portal NUM005 , Moraña (Pontevedra), en libertad
por esta causa, representado por el Procurador CÉSAR ESCARIZ VÁZQUEZ y defendido por el Letrado
D. IGNACIO MENENDEZ GONZÁLEZ-PALENZUELA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como
ponente la Magistrada Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal elevó a definitivas salvo la segunda que modifica en parte; debiendo decir (3ª línea) en concurso de delito de estafa procesal en grado de tentativa de los art. 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a los acusados, la pena solicitada de 2 años y 6 meses de prisión, 10 meses de multa a 20 # de cuota diaria y las accesorias legales.



TERCERO.- Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que en virtud de una cantidad adeudada por la mercantil Unipesca, S.L. a la mercantil Ofrima, S. L., con fecha 19 de junio de 2009 se otorgó escritura pública de reconocimiento de deuda firmada por el acusado Fabio , mayor de edad, como representante legal y administrador de Ofrima, y Ezequias , administrador de la primera. En dicha escritura, se establecía la forma de pago de la deuda contraída por Unipesca, que debería efectuarse con la entrega en metálico de 2.000 euros el mismo día de la firma y cuatro pagarés por importes de 200.000 euros, 100.000 euros, 100.000 euros y 143.226,21 euros, con vencimientos, respectivamente, el 20/6/2009, el 3/9/09; 15/11/2009 y 15 de enero de 2010.

Entregada la primera cantidad y vencidos y cobrados los tres primeros pagarés en la fecha prevista, con anterioridad al vencimiento del último de ellos el 15 de enero de 2010, Unipesca recibió dos oficios del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pontevedra en los que se le comunicaba el embargo del derecho de crédito que ostentaba Ofrima frente a ella, disponiéndose judicialmente que se consignara en la cuenta de dicho Juzgado la suma de 87.595,95 euros. Tal circunstancia se comunicó la oficina del Banco Gallego en donde se iba a descontar el pagaré.

Llegada la fecha de vencimiento del último pagaré por importe de 143.226,21 euros, el acusado Fabio lo presentó al cobro; y cuando el banco le comunicó que sólo le podía abonar la cantidad de 55.630,26 euros, porque dicho pagaré no estaba endosado a tercero y se había embargado judicialmente parte de su derecho de crédito frente a Unipesca, el acusado se negó a cobrar dicha cantidad.

Con el fin de salvar la imposibilidad del cobro de la totalidad del importe del pagaré, el acusado, puesto previamente de acuerdo con el también acusado, Blas , mayor de edad, firmaron el endoso de dicho pagaré a favor de éste último, poniendo una fecha de endoso anterior a la de presentación al cobro del pagaré que era el 15 de enero de 2010.

Tras efectuar la modificación del pagaré en la forma indicada, la entidad Inversiones Lonxe, S.L. de la que es titular y representante legal el acusado Blas , y actuando de común acuerdo con el acusado Fabio , en fecha 6 de abril de 2010 presentó demanda de juicio cambiario contra Unipesca reclamando, como titular legítimo del indicado pagaré, la totalidad de su pago, dando lugar al procedimiento de juicio cambiario 584/10 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vigo.

Fundamentos

PRIMERO. - Al convencimiento de los hechos declarados probados se llega a través de las pruebas practicadas en juicio consistentes en documental, declaración de los acusados y testifical.

Así, concretamente el otorgamiento de la escritura pública de reconocimiento de deuda y el contenido de la misma, el pago de la cantidad en metálico y de los tres primeros pagares resultan del documento público notarial de 19-6-2009 obrante a los folios 11 a 38 y declaración del testigo don Ezequias . El propio acusado Fabio admite su condición de administrador de Ofrima, S. L., que otorgó la escritura pública con Universal de Pescados, S. L., el pago de una cantidad en metálico y la entrega de 4 pagares, de los cuales se atendieron sin problemas hasta el cuarto.

La recepción por Unipesca de los 2 oficios del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra y la comunicación por parte de Unipesca a la oficina del Banco Gallego en donde se iba a descontar el pagaré para que éste abonase sólo la diferencia, salvo si se había endosado a un tercero en que deberían proceder al pago de la totalidad del importe de 143.226,21 # al mismo, resulta de los documentos obrantes a los folios 40, 41, 42 y 43, éstos 2 últimos reconocidos por el testigo D. Luis Miguel , interventor del Banco Gallego en Vigo en esa fecha, que dice que están firmados por Dª Carina , apoderada de la empresa y cuya firma él conoce, y que manifiesta que la cuenta de Unipesca tenía saldo, pero él tenía orden de no pagar más que 55.630,26 # sino estaba endosado y por eso hizo las 2 transferencias; así como por la declaración del testigo Sr. Ezequias , que manifiesta que tuvo conocimiento a través del gerente de Unipesca de que había que retener parte del importe del último pagaré. Consideramos acreditada la presentaron al cobro del pagaré de 143.226,21 # por el acusado Fabio y que cuando el banco le comunicó que sólo le podían abonar 55.630,26 # porque no estaba endosado a tercero y se había embargado judicialmente parte de su derecho de crédito frente a Unipesca se negó a cobrar esa suma, en base a la declaración del testigo don Luis Miguel que, exhibida la certificación obrante al folio 61, manifiesta que la reconoce, es su firma, manifestando que llegado el día del vencimiento del pagaré, la sucursal de Pontevedra les pidió conformidad, que en ese momento no había saldo, pero al cabo de un rato vino la administradora para traer una remesa y trajo una carta con instrucciones conforme a las cuales si el pagaré se había endosado a un tercero debería abonarse por la totalidad y sino sólo 55.630,26 # y el resto a 2 juzgados con embargo sobre los créditos, pidió una fotocopia del pagaré por el anverso y por el reverso para tener él constancia fehaciente y como no estaba endosado le dijo al interventor que le daba conformidad por 55.630,26 # y el interventor le comunicó que no le admitían y se lo llevaban. El hizo las transferencias y lo comunicó a la empresa, señalando también que con el certificado aportó la fotocopia que hizo del pagaré, aportando en el plenario la copia del pagaré, que coincide con la obrante al folio 62, y reiterando, exhibido el documento obrante al folio 70, que el 15 de enero el endoso no estaba y asegurando con contundencia y firmeza que la petición de conformidad de Pontevedra la remesa y las instrucciones de su cliente, la recepción del fax con el pagare no endosado y las órdenes de transferencia fueron todos el mismo día, señalando que tanto si ese día fue el 15, como si fue el 16, lo cierto es que todas las actuaciones señaladas fueron el mismo día y ese día el endoso no estaba hecho.

El acusado Fabio admite su presencia en el Banco Gallego el 15-1-2010, aunque dice que no presentó al cobro el pagaré, sino que sólo lo enseñó, y que ya figuraba en él el endoso, que era un endoso en blanco.

Y un dato más que corrobora que el Sr. Fabio presentó ese día al cobro el pagaré, y refuerza la declaración en este sentido del Sr. Luis Miguel , es que el propio día 15-1-2010 Universal de Pescados, S. L. remite un burofax a Ofrima, S. L. en el que hace referencia, repetidas veces, a la presentación al cobro del pagaré por parte de Obras, Frio y Maquinaria, S. L., sin que ésta última diese respuesta negando tal presentación, actuación que sería lógica y obligada si efectivamente no se hubiera presentado al cobro el efecto, tal y como ya se pone de relieve en la sentencia de esta Audiencia, Sección 6ª de 19-3-2012 .

La realización de las 2 transferencias resulta de los documentos obrantes a los folios 55 y 56 y declaración de D. Luis Miguel .

Se alega por la defensa de don Fabio que la copia del pagaré del folio 62 la podía tener la sucursal del Banco Gallego de Pontevedra porque Ofrima tenía una póliza de descuento y lo había presentado al descuento, pero aunque se ha acreditado documentalmente la existencia de una póliza de descuento, el pagaré de vencimiento 15-1-2010 se ha acreditado que no había presentado al descuento no solo porque así lo afirma categóricamente el testigo Sr. Luis Miguel : 'No se iba a descontar el pagaré porque estaba de vencimiento', sino porque así lo admite el Sr. Blas 'Fue en septiembre u octubre al Banco a descontarlo y en diciembre volvió a intentarlo y no hubo manera, poniendo de relieve que si él lo presentaba al cobro y le venía devuelto tenía su empresa que pagar gastos, para justificar el no haberlo hecho.

Se considera acreditado que con la finalidad de salvar la imposibilidad de cobro de la totalidad del importe del pagaré Fabio , puesto de acuerdo con Blas , firmaron el endoso del pagaré a favor del último poniendo una fecha de endoso anterior a la de presentación al cobro del pagaré con base: a)la existencia de una cierta vinculación entre Blas y Ofrima resulta de la declaración del testigo de la defensa don Nicanor , director del Banco Gallego de Pontevedra, que manifiesta que conocía a ambos acusados de la entidad Ofrima, S. L., a Fabio por ser dueño y a Monteagudo porque venía a hacer gestiones de la empresa, señalando que este último tenía alguna relación con Ofrima S.L., declaración que desvirtúa, tanto lo alegado por el Sr. Fabio , que niega toda vinculación entre el Sr. Blas y la empresa Ofrima, S. L., señalando que el otro acusado no es cierto que fuese asesor de la empresa, ni tuviere allí despacho, aunque pudiere ir por el despacho, haciendo hincapié en que la relación con el Sr. Blas se limitaba a que le tenían alquilado un local, como lo afirmado por el Sr. Blas , que igualmente reitera que la relación entre ellos se ceñía a que ellos eran propietarios de una nave y el Sr. Fabio su cliente desde hacía años, no habiendo trabajado nunca para Ofrima, ni habiéndola asesorado. Ahora bien, esta explicación no resulta creíble porque, aunque se desconoce el carácter de esa vinculación, la declaración del testigo antes mencionado, Sr. Nicanor , pone de relieve la existencia de la misma, que no podría centrarse, como parece apuntar la defensa, en la realización de gestiones de cobro por las rentas que alegan que debía Ofrima, S. L. pues en ese caso el testigo no conocería a este acusado de la empresa Ofrima y no diría que el Sr. Blas acudía al Banco Gallego a realizar gestiones de Ofrima, S. L., sino que se presentaría en nombre de su propia empresa, como acreedora de Ofrima, S. L. Además el Sr. Blas admite, y lo ratifican tanto el acusado Sr. Fabio , como el testigo Ezequias , su presencia en la Notaría con el Sr. Fabio cuando se firmó la escritura de reconocimiento de deuda. Y aunque la presencia del Sr. Blas en la Notaría, y el endoso del pagaré se tratan de justificar por los acusados en base a la supuesta deuda, de 8 mensualidades de renta, unos setenta y pico mil #, dice el Sr. Fabio , de casi 10 meses, dice el Sr. Blas , ninguna prueba se ha presentado de la existencia de la indicada deuda, de la que no existe ni constancia documental ni constancia que haya sido reclamada, ni judicial, que se admite por los acusados que no lo han sido, ni siquiera extrajudicialmente, llamando también la atención que si la invocada deuda ascendía a 70 y pico mil euros, se endosara un pagaré por un importe de 143.226,21 #.

Pero es que, además, el propio Sr. Blas exhibido el documento obrante al folio 70, manifiesta que lo que estaba era la firma de Ofrima, S. L., el endoso se puso después en la oficina, señalando que antes del 15-1 él tenía endosado el pagaré, ya lo tenía endosado en Julio, indicando que se trataba de un endoso en blanco, admitiendo por consiguiente que el endoso expresamente consignado en el pagaré y fechado el 1-12-2009, en fecha anterior al vencimiento, se puso con posterioridad a éste, indicando que lo que figuraba en esa fecha era la firma de Ofrima, S. L. y que se trataba de un endoso en blanco, pero no puede olvidarse que de la declaración del Sr. Luis Miguel se desprende que el que acudió a la sucursal del Banco Gallego el 15-1-2010, y con la intención de cobrar el pagaré fue el Sr. Fabio , no el Sr. Blas , y que precisamente cuando se le informó que solamente se podía abonar la cantidad de 55.630,26 #, porque no había sido endosado a un tercero y pesaban 2 embargos sobre los créditos de Ofrima, S.L., manifestó su negativa a cobrarlo, exigiendo su devolución, constando también acreditado el fax, obrante a los folios 57 a 59, remitido por Universal de Pescados, S. L. a Ofrima, S. L. el propio día 15-1-2010 en el que se indicaban las instrucciones dadas a Banco Gallego respecto del pago del pagaré, y a que Banco Gallego les había comunicado que se había presentado al cobro sin endoso alguno de terceros, tal y como certificaban y se deducía de la copia del pagaré presentado al cobro que les han remitido de la sucursal, y que por ello han procedido a retener los importes de 23.066,56 # y 64.529,39 # y transferirlos al Juzgado, tal y como se acredita con los justificantes de transferencias que les remiten adjuntas al burofax, indicándoles también: 'La entidad bancaria nos ha indicado que ante la imposibilidad de cobrar la totalidad de su importe ustedes han preferido retirarlo sin cobrar el importe restante descontadas las mencionadas retenciones y, en consecuencia, como si el mismo no se hubiese presentado al cobro y sin hacer declaración de impago o diligencia alguna por parte de la entidad.

Por medio de la presente queremos notificarles que pueden presentar el mismo al cobro en la mencionada entidad, y que el pago a realizar, bien sean ustedes los tenedores o bien se haya endosado a favor de un tercero, será por el importe restante de 55.630,26 euros'.

Y solo con posterioridad a estos hechos es cuando se realiza el endoso a favor de la empresa del Sr.

Blas haciendo figurar en él una fecha anterior al vencimiento del pagaré. La presentación de la demanda de juicio cambiario por Inversiones Lonxe S.L. de la que era titular y representante legal el Sr. Blas el 6-4-2010 contra Unipesca en reclamación de la suma de 89.569,35 #, como tenedor legítimo del Pagaré por haber sido endosado a su favor por Obras, Frío y Maquinaria, S.L. dando lugar al juicio cambiario nº 584/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo, resulta de la prueba documental obrante a los folios 1 y ss del tomo III, 'Documental', de la causa y declaración del Sr. Blas , que afirma en el plenario que ese pagaré le sirvió de título para la demanda cambiaria, auto de fecha 27-5-2010 acordando incoar, como se infiere de la prueba documental mencionada, juicio cambiario frente a Universal de Pescados, S. L. para la ejecución del pagaré, requerir al deudor de pago en el plazo de 10 días y el inmediato embargo preventivo de bienes del deudor, por si no se atendiese el requerimiento; y un segundo auto de 5-11-2010 en el que, recaída sentencia de 20-7-2010 estimando la oposición deducida por los demandados y habiendo anunciado la demandante la preparación del recurso de apelación, se declaraba no haber lugar al alzamiento de los embargos trabados en dicho procedimiento, solicitado por Universal de Pescados, S.L. y los 2 avalistas, dictándose sentencia en segunda instancia el 19-3-2012 confirmando la de primera instancia (documento aportado en el trámite previo del Juicio Oral).

Ciertamente, tal y como alega el Sr. Fabio , él no presentó la demanda cambiaria, ni fue parte en el juicio, como no podía ser de otra manera dada la consignación en el Pagaré del endoso anterior al vencimiento y la finalidad que con ello perseguían los acusados, pero que ambos actuaban de común acuerdo se desprende claramente del hecho de que el que tenía en su posesión el pagaré en la fecha de vencimiento del efecto era el Sr. Fabio , que era el tenedor del mismo, siendo él el conocedor de que se había denegado el pago de la totalidad del importe por no estar endosado a un tercero antes del vencimiento, pues es a él a quien se le informó, no solo en el Banco cuando lo presentó al cobro, sino por el burofax que Universal de Pescados, S.

L. remite a Ofrima, S. L. el propio día 15-1-2010, y teniendo éste que facilitár al Sr. Blas el pagaré para poder presentar la demanda cambiaria, siendo la aportación del documento esencial para cometer el delito.



SEGUNDO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390, 1, 1º del Código Penal en concurso medial del art. 77 del Código Penal con un delito de estafa procesal en grado de tentativa previsto y penado en los art. 250. 7º en relación con los art. 248, 16 y 62, todos del Código Penal .

En el art. 392 C.P . se castiga al particular que en documento mercantil cometiese alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390. Esto es: 1º Alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º Simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad o 3ª suponer en un acto la intervención de personas que no lo han tenido o atribuir a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiesen hecho. Y en el presente caso, se altera el pagaré en uno de sus elementos esenciales, pues esencial ha de entenderse en este caso en el pagaré la firma y fecha del endoso, anterior a la fecha de vencimiento, a favor de un tercero, pues sólo al consignar ese endoso de fecha anterior a la del vencimiento del Pagaré podía éste ser hecho efectivo en la totalidad de su importe.

Como señala la STS 327/2014 de 24-4 , se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 EDL 2010/101204 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 EDJ 2003/263063, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en cuanto a la consumación en STS. 100/2011 de 27.10 EDJ 2011/13878, hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en el que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 DE 22-10 EDJ 2002/44559 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 EDJ 2003/971). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre (...) el delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005 EDJ 2005/37501, precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta'.

La conducta descrita en los hechos probados constituye la estafa procesal en grado de tentativa por cuanto la presentación de la demanda cambiaria acompañada del pagaré, en el que después de presentarlo al cobro al Sr. Fabio se había hecho constar un endoso de fecha anterior al vencimiento del efecto a favor del demandante tenía entidad suficiente para haber podido superar la profesionalidad del juez y las garantías del proceso al poner en grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez (SSTS 1441/2005 de 5.12 , 670/2006, de 21.6 , 754/2007 de 2.10 , 603/2008 de 10.10 ).



TERCERO.- De los expresados delitos son responsables en concepto de autores ( art. 28 del Código Penal ) los acusados Fabio y Blas al haber realizado los hechos que se han declarado probados.



CUARTO.- En la ejecución de los delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En relación con la determinación de la pena, al encontrarse el delito de falsedad en relación de concurso medial del art. 77 del C. P . con el delito de estafa procesal en grado de tentativa, deberá imponerse la mitad superior de la infracción más gravemente penada, que en este caso es la falsedad en documento mercantil, cuya pena va de prisión de 6 meses a 3 años, frente a la de la estafa procesal, de prisión 1 año a 6 años, que al ser en grado de tentativa, deberá imponerse la mitad superior de la infracción más gravemente penada, que en este caso es la prisión de 6 meses a 3 años, frente a la de la estafa procesal, que es la prisión de 1 año a 6 años, que al ser en grado de tentativa, y aún bajando sólo un grado, iría de 6 meses a un año de prisión.

La mitad superior de la pena de la falsedad en documento mercantil va de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años, procediendo su imposición en la extensión mínima legal al no concurrir circunstancias que aconsejen su imposición en una extensión superior, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ), multa de 12 meses, con una cuota diaria de 6 # al desconocerse su concreta capacidad económica, pero encontrándose la cuota impuesta en el tramo inferior de la cuantía de la multa legalmente prevista y no constar cargas familiares, ni alegarse una situación de indigencia o miseria para la que la jurisprudencia reserva la cuota mínima legal de 2 #/día.



SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 23 del Código Penal las costas se impondrán a los acusados por mitad e iguales partes.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fabio y a Blas como autores y criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa -ya definido- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año, 9 meses y un día de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 # a cada uno de ellos, así como al pago de las costas por mitad e iguales partes.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.