Sentencia Penal Nº 358/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 104/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 104/15.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 132/13.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00358/2015

En la ciudad de Burgos, cinco de Octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de estafa contra Macarena , cuyas circunstancias personales constan en autos, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Palacios Sáez y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Miranda Esteban ,en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Macarena , mayor de edad, con DNI. NUM000 , con antecedentes penales cancelados, estuvo hospedada con su familia en una habitación triple en el hotel 'Las Terrazas', sito en Avda. de la Industria, nº. 10, de Burgos, regentado por Candido , y, siendo que pagó las dos primeras noches del 22 al 23 de Junio de 2.012, creó la apariencia de solvencia y seriedad, pero teniendo ánimo de ilícito beneficio, y en detrimento de patrimonio ajenos dejó de abonar los días correspondientes de 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de Junio y 1 de Julio de 2.012, abandonando el hotel sin aviso alguno y generando una deuda de 449'28,- euros que se reclama'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 13 de Marzo de 2.015 , dice: 'Debo condenar y condeno a Macarena , como autora responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y expresa imposición de costas.

Así como a que indemnice al Hotel 'Las Terrazas', a través de su legal representante, en la cantidad de 449'28,- euros, al ser éste el importe correspondiente a la factura emitida por las 8 noches en régimen de alojamiento y desayuno, que la misma dejo sin abonar, más el interés legal correspondiente'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Macarena , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 21 de Septiembre de 2.015.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Macarena , fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia.

Así indica en su escrito impugnatorio que 'queda perfectamente acreditado en el acto del juicio, a través de la declaración del denunciante, que mi patrocinada, juntamente con su compañero e hija, acudieron a su establecimiento para alojarse y vivir durante unos días, debido a que estaban realizando unas obras (o traslado) en su casa. Que abonaron los dos o tres primeros días que estuvieron alojados, que eran los que, inicialmente pensaban residir. Que, posteriormente, se vieron obligados a permanecer más días en el hotel por cuanto que estaban realizando unas obras en casa y las mismas no habían terminado. Esta reconocido por el titular del establecimiento que mi patrocinada y su familia no solo se alojaron en el hotel, sino que fueron consumidores de distintos productos, tanto en el restaurante como en la cafetería. Y todos estos servicios y consumiciones fueron abonados oportunamente'.

Concluye la parte apelante sosteniendo que 'se trata de una cuestión estrictamente civil y que podría, incluso tildarse de una 'querella catalana' en la que el acreedor procura obtener un pronto pago de la deuda a su favor mediante la interposición de una acción penal'.

SEGUNDO.- Nuestro Tribunal Supremo, Sala 2ª, entre otras en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril , ha establecido que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

Es decir, la presunción de inocencia se constituye como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio Oral auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida y de entidad suficiente para hacer quebrar la presunción de inocencia que a la acusada ampara, en virtud de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

En el presente caso, la prueba de cargo está constituida por la declaración incriminatoria de Candido , gerente del Hotel 'Las Terrazas', quien refiere cuando se alojó la acusada y sus acompañantes se le informó del precio de la habitación triple y desayuno, que era de 52,- euros más el IVA. correspondiente; abonaron dos noches y se quedaron más tiempo porque le dijeron que estaban reparando la vivienda por un siniestro; continuaron alojándose hasta que un día dejaron de acudir y no abonaron ocho días de alojamiento; se fueron sin pasar por recepción, se dieron cuenta de que se habían ido cuando fueron a hacer la habitación el día 2 de Julio y no estaban y se habían llevado todas sus cosas; ha intentado ponerse en contacto con la denunciada sin conseguirlo, no habiendo acudido ésta en ningún momento a pagar las cantidades debidas; no es cierto que no le quisiera cobrar la persona que estaba en recepción, indicando que desconocía lo acordado con él, porque siempre cobra la persona que hubiese en recepción porque él no suele estar al tener que atender a otros negocios (momentos 02:06 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Se une a la prueba de cargo la factura expedida por los días de estancia que quedó sin pagar, correspondiente al periodo comprendido entre los días 24 de Junio a 1 de Julio de 2.012, ambos inclusive (folio 4).

Frente a esta prueba de cargo ninguna prueba de descargo presenta la defensa, ni en el acto del Juicio Oral ni en la presente apelación. Es cierto que la acusada no viene obligada a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

En el presente caso Macarena se limita a negar los hechos objeto de imputación, señalando en su declaración instructora pues no se dignó a comparecer al acto del Juicio Oral pese a estar citada en tiempo y forma legal, que los días de estancia fueron desde el 22 al 27 de Junio, pero que los primeros días los abonó en metálico, habiendo quedado en un precio de 45,- euros, con desayuno incluido; cuando bajó el día 28 había una chica y le dijo que como no sabía cómo se lo iba a hacer el jefe, con IVA. o sin IVA., dejó las llaves y se fue y como tenían su teléfono ya la llamarían. Ninguna prueba aporta que acredite sus afirmaciones exculpatorias, como pudiera ser documental de la causa de estancia en el hotel, la testifical de la persona que dice le atendió cuando se fueron del hotel, etc. No siendo lógicas ni justificadas por prueba alguna, además de negadas por el testigo Candido , las manifestaciones.

Apoya la falsedad de las manifestaciones exculpatorias el hecho de que a la fecha de hoy, habiendo pasado más de un año desde los hechos, Macarena aún no haya abonado, tan siquiera parcialmente, la estancia realizada, ni se hubiera puesto en contacto con el hotel para solventar la deuda contraída.

Las pruebas son libre, racional y motivadamente valoradas por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que este Tribunal de Apelación aprecie error en la valoración realizada por la Magistrada-Juez de instancia. No debemos olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias que no concurren en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo indicado debe mantenerse la valoración probatoria realizada en la instancia y calificarse los hechos como constitutivos de un delito de estafa, al concurrir los elementos exigidos para el nacimiento del tipo penal, es decir que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro; señalando el Tribunal Supremo en sentencia nº. 895/03 de 18 de Junio , con respecto al elemento del engaño que 'la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo, abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

El recurrente estima que no existió engaño bastante, y que no utilizó los pagarés para causar engaño y error en el personal del hotel para que le prestaran el servicio, pues éste ya se había realizado. A su parecer, no existe engaño aunque exista perjuicio patrimonial.

Realmente, como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2., nº. 1641/01, rec. 3804/99 , la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 17 de Marzo de 1.999 ; 1 de Marzo y 2 de Noviembre de 2.000 ).

Así, esta Sala tiene dicho (sentencia 1 de Marzo de 2.000 ) que 'el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera'. En efecto, no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo.

Con toda precisión esta Sala, en sentencias como la de 26 de Marzo de 2.001, nº. 478/01, rec.1505/99 , ha señalado que 'en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito --equivalente a un lucro como es obvio-- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala --sentencias de 17 de Junio de 1.986 ; 14 de Julio de 1.988 ; 14 de Abril de 1.993 y 18 de Mayo de 1.995 , entre otras-- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'.

En el presente caso el engaño se produce al abonar el precio de los dos primeros días de estancia, creando así la creencia de que se iban a abonar el resto cuando la intención de la acusada era no proceder a su pago, como se demuestra en el hecho de que a la fecha de la sentencia aún no haya abonado el precio debido, ni se haya puesto en contacto con la dirección del hotel para solventar su deuda.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

TERCERO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Macarena , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Macarena contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº. 132/13 y en fecha 13 de Marzo de 2.015, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe