Sentencia Penal Nº 358/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 48/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A 358/2015
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTE
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CADIZ
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 630/15
ROLLO DE AUDIENCIA Nº48/15
En Cádiz, a 22 de Diciembre 2015.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al
margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio
Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra el acusado Jose Miguel , nacido
en Cádiz el día NUM000 /88, hijo Carlos Miguel y de Dolores , con Documento Nacional de Identidad
número NUM001 , vecino Cádiz en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 , que ha sido tenido en forma
como acusado en esta causa.
El referido acusado se encuentran en situa¬ción de libertad provisional. Ha sido representado por la
Procuradora . Sra CARMEN SANCHEZ FERRER y defendido por el Letrado Sr. ALBERTO DOMINGUEZ
VAZQUEZ.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente el Magistrado Dª Mª
INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligen¬cias Previas 630/15 de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solici¬tando que se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo multa 100 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días y costas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.



TERCERO .- Convocado el Juicio Oral para el día de hoy, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Sobre las 00,15 horas del día 24-4-2015 , por la calle Columela de Cadiz en las proximidades de la esquina con calle José del Toro, se en contraba Jose Miguel en compañía de un ciudadano de origen extranjero al que le entregó una papelina que este abrió y tras esnifar le preguntó cuánto era , contestándole Jose Miguel que 20 ? billete que ese individuo le entregó.

A continuación la policía interceptó a ambas personas ocupándosele al comprador,que tenia en la nariz restos de polvo blanco, la papelina entreabierta que analizada resultó contener 0,418 gramos de cocaína con 12.5%, y al acusado 20? procedente de la actividad descrita y 90 céntimos de euro así como dos papelinas dentro de un ventolin que analizadas resultaron contener, 0,69 gramos de cocaína con un 12,5% , sin que esté acreditado que las tenia destinada a la venta.

La totalidad de la sustancia referida tiene un valor de 50?

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del CP .

Una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 del la LECr . Y especialmente de los testimonios de los policías locales 7574 y 7520 resulta acreditado que la venta de lo que según el análisis de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz era cocaína, sustancia catalogada pacíficamente por la jurisprudencia entre las que causan grave daño a la salud.

El primero de dichos policías, manifestó que el día 24-4-15 cuando iba de paisano, en el cruce de la calle Columela con José del Toro de Cádiz vio al acusado con otro sujeto en el soportal de una tienda en actitud rara, los oye como negociando precio en ingles, como un regateo, oye un sonido como de esnifar y a unos 20 segundos un intercambio de dinero, en concreto un billete por sustancia; que el intercambio lo vio a unos dos o tres metros y el comprador tenia la marca típica de esnifar en la nariz; que inmediatamente registra al acusado supuesto vendedor, que tenia un billete de 20 euros en la mano y en un inhalador dos o tres papelinas mas; que el comprador se va y lo registra su compañero.

El policía local 7520 declaró que vieron en el soportal de Mango a dos personas , su compañero, que estaba al lado, se acerca y el ,que estaba a unos 25 metros, se queda retirado; que su compañero le dice que identifique al supuesto comprador; que era extranjero, le hace un cacheo superficial y llevaba una bolsita en la mano y tenia la nariz manchada de polvo blanco.

Los citados testimonios concordantes, de cuya imparcialidad no existe razón alguna para dudar, deben prevalecer sobre la declaración del acusado que niega haber vendido droga y mantiene que conoció a una persona en un bar, se fueron a la calle y en un rincón consumieron cocaína, dando el acusado de su cocaína parte a dicho sujeto.



SEGUNDO.- No obstante procede la absolución del acusado conforme al principio de insignificancia pues lo que se sanciona en el art. 368 del CP es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punción por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Así el Tribunal Supremo considera que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguna en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo Sentencia de 12 de Septiembre de 1994 (0,05 grs. de heroína); 28 octubre de 1996 (0,06 grs de heroína ) ; 22 de enero de 1997 (0,02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000 (0,03 gamos de heroína y 0,10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000 (0,02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio 2001 , (compartir una dosis del tratamiento con metadona ) , y 11 de mayo de 2002 (0,037 gramos de cocaína ).

En el presente caso se produjo la venta de 0,418 gramos de cocaína, con una riqueza del 12,5%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 0,05225 gramos, a la que aplicando, a su vez el posible margen de error analítico científicamente aceptado del 5%, nos da un resultado de un peso de 0,04963 gramos, cuando el mínimo psicoactivo fijado por el Tribunal Supremo , en el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2005, como límite de relevancia para la referida sustancia es el de 0,05 grs., El acusado llevaba otras dos papelinas de cocaína ocultas, pero no consta el peso individualizado de cada una, de forma que pudiera apreciarse la capacidad de las mismas para causar un efecto nocivo a la salud. Además aunque el acusado las llevaba en el interior de un inhalador ,lo que que podría interpretarse como intención de ocultamiento en cuanto que destinadas al trafico, a la vista del informe de fecha 17-9-15 del CTA de Cádiz, no puede descartarse que las papelinas estuvieran destinadas a su propio consumo .

Dicho informe refleja que experimentó el consumo de cocaína a los 16 años pero no la consumía de forma habitual , que en abril de 2010 incrementó dicho consumo , que en junio de 2012 demanda asistencia por su problemática de consumo de cocaína pero abandona el seguimiento , que en octubre de 2013 inicia un nuevo periodo asistencial ingresando en una Comunidad terapéutica en febrero de 2014, saliendo en mayo de ese año y que en la actualidad los resultados de los controles de orina muestran que ha suprimido el consumo de cocaína y benzodiacepinas sustancias hacia las que había incrementado su consumo.Por tanto en cuanto que el acusado ha sido consumidor de cocaína, salió de la comunidad terapéutica en mayo de 2014 y los hechos acaecen en abril de 2015, datando el informe del 17-9-15, es compatible con el referido informe que a la fecha de los hechos pudiera consumir cocaína y que las dos papelinas que portaba estuvieran destinadas a su propio consumo.



TERCERO .-De conformidad con el artículo 240-2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado en el proceso.

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 741 , y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón a lo expuesto.

Fallo

ABSOLVEMOS a Jose Miguel del delito contra la salud publica por el que venía acusado.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Devuélvase al acusado la suma de 20 euros que le fue intervenida.

Se declaran de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.