Sentencia Penal Nº 358/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 63/2014 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00358/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24089 43 2 2009 0032605

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000063 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Margarita , Rosendo , María Inmaculada , Juan Alberto , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª M ELENA CARRETON PEREZ, M ELENA CARRETON PEREZ , M ELENA CARRETON PEREZ , M ELENA CARRETON PEREZ ,

Abogado/a: D/Dª RAFAEL ÁLVAREZ GARCÍA, RAFAEL ÁLVAREZ GARCÍA , URBANO GONZÁLEZ DÍEZ , URBANO GONZÁLEZ DÍEZ ,

Contra: Claudio

Procurador/a: D/Dª BEGOÑA PUERTA LOZANO

Abogado/a: D/Dª JUAN ENRIQUE MUÑIZ BERNUY

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 358/15

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Manuel Angel Peñín del Palacio

Don Teodoro González Sandoval

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En la ciudad de León, a 3 de Julio de 2.015.

Visto, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 2/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de LEON, seguido por un delito de estafa, contra el siguiente acusado:

DON Claudio , con documento de identidad nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.947, hijo de Marcos y María , natural de León, y domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 , de Arcahueja-Valdefresno (León), en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Doña Begoña Puerta Lozano, y asistido del Letrado Don Felipe Pérez del Valle.

Siendo partes acusadoras:

DOÑA María Inmaculada y DON Juan Alberto , representados por la Procuradora Doña María Elena Carretón Pérez y asistidos del Letrado Don Urbano González Díez, que ejercen la acusación particular.

DOÑA Margarita y DON Rosendo , representados por la Procuradora Doña María Elena Carretón Pérez y asistidos del Letrado Don Rafael Alvarez García, que ejercen igualmente la acusación particular.

Es igualmente parte el MINISTERIOFISCAL,que ejerce la acusación pública.

Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Instrucción nº 5 de LEON, se siguieron las actuaciones contra el imputado DON Claudio y, una vez formulada acusación contra el mismo, se han elevado las actuaciones por el Juzgado de Instrucción a esta Audiencia Provincial para la celebración del acto del juicio, que ha tenido lugar el pasado día 30 de Junio de 2.015.

SEGUNDO .- Por el MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, se formuló acusación entendiendo que los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 º, 250.1.1 º y 5 º y 250.2 del Código Penal , conforme a la redacción del mismo según reforma operada por L.O. 5/2010, de 22 de Junio, y que son traslación de los apartados 1 º y 6º del artículo 250.1 y 2 anterior del Código Penal de 1.995, del que es autor el acusado Don Claudio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiese al mismo la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y 20 meses de multa, con una cuota diaria de 10 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago o insolvencia, y se le condene al pago de las costas procesales, y, en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice: a) a Doña Margarita y Don Rosendo , en la cantidad de 18.650,06 Euros que corresponde al importe total que han tenido los mismos que abonar a la entidad BBVA para cancelar la carga hipotecaria que grava el inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de León, al número NUM003 de San Andrés del Rabanedo, hasta el mes de Junio del presente año, más la que abonen con posterioridad y hasta la completa cancelación de la referida carga y sus intereses, que se acreditará en fase de ejecución de sentencia; b) a Don Juan Alberto , en la cantidad de 16.494,55 Euros que corresponde al importe total que ha tenido el mismo que abonar a la entidad BBVA para cancelar la carga hipotecaria que grava el inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de León, al número NUM004 de San Andrés del Rabanedo, hasta el mes de Junio del presente año, más la que abone con posterioridad y hasta la completa cancelación de la referida carga y sus intereses, que se acredite en fase de ejecución de sentencia; c) a Don Juan Alberto y Doña María Inmaculada , en la cantidad de 67.253,01 Euros (correspondiente al valor dado al suelo por ellos aportado en relación con hecho c) correlativo del apartado primero del escrito de acusación, con el interés legal correspondiente; d) a Doña Margarita y Don Rosendo , en la cantidad de 75.949 Euros (correspondiente al valor dado al suelo por ellos aportado en relación con el hecho d) correlativo del apartado primero del presente escrito de acusación) con el interés legal correspondiente.

Por la representación y defensa de DOÑA María Inmaculada y DON Juan Alberto , en igual trámite, se formuló acusación entendiendo que los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.2 del Código penal , por concurrir las circunstancias del tipo agravado previstas en los apartados 1º, 5º y 6º del precepto, conforme a su actual redacción que son traslación de los apartados 1º, 6º y 7º de la redacción original de la L.O. 10/1995, del que es autor criminalmente responsable el acusado Don Claudio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiese al mismo la pena de 8 años de prisión, y multa de 24 meses con una cuota diaria de 20 Euros, pago de las costas, y, en materia de responsabilidad civil, la condena del acusado a que indemnice: a) a Don Juan Alberto y a Doña María Inmaculada , conjuntamente, en la cantidad de 67.253,01 Euros (cantidad que se corresponde con el valor dado al suelo aportado por ellos en relación con los hechos relatados en el apartado B del expositivo primero del escrito de acusación), con los correspondientes intereses legales, incrementados en dos puntos, desde el 2 de Diciembre de 2.008, fecha en la que se dictó la sentencia que condena a 'Construcciones Lois, S.A.' a la entrega de la vivienda objeto de la transacción que está en el origen de los hechos enjuiciados; b) a Don Juan Alberto , en la cantidad de 16.494,55 Euros que corresponde al importe total que ha tenido el mismo que abonar a la entidad BBVA para cancelar la carga hipotecaria que grava el inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de León, al número NUM004 de San Andrés del Rabanedo, hasta el mes de Junio del presente año, más la que abone con posterioridad y hasta la completa cancelación de la referida carga y sus intereses, que se acredite en fase de ejecución de sentencia.

Por la representación y defensa de DOÑA Margarita y DON Rosendo , en igual trámite de conclusiones definitivas, se sostuvo la acusación entendiendo que los hechos son constitutivos de de un delito de estafa del artículo 250.2 del Código penal , por concurrir las circunstancias del tipo agravado previstas en los apartados 1º, 5º y 6º del precepto, conforme a su actual redacción que son traslación de los apartados 1º,6º y 7º de la redacción original de la L.O. 10/1995, del que es autor criminalmente responsable el acusado Don Claudio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiese al mismo la pena de 8 años de prisión, y multa de 24 meses con una cuota diaria de 20 Euros, pago de las costas, y, en materia de responsabilidad civil, la condena del acusado a que indemnice: a) a Doña Margarita y a Doña María Inmaculada , conjuntamente, en la cantidad de 75.949,66 Euros (cantidad que se corresponde con el valor dado al suelo aportado por ellos en relación con los hechos relatados en el apartado B del expositivo primero del escrito de acusación), con los correspondientes intereses legales, incrementados en dos puntos, desde el 2 de Febrero de 2.009, fecha en la que se dictó la sentencia que condena a 'Construcciones Lois, S.A.' a la entrega de la vivienda objeto de la transacción que está en el origen de los hechos enjuiciados; b) a Doña Margarita y a Don Rosendo , conjuntamente, en la cantidad de 18.650,66 Euros que corresponde al importe total que ha tenido el mismo que abonar a la entidad BBVA para cancelar la carga hipotecaria que grava el inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de León, al número NUM003 de San Andrés del Rabanedo, hasta el mes de Junio del presente año, más la que abone con posterioridad y hasta la completa cancelación de la referida carga y sus intereses, que se acredite en fase de ejecución de sentencia.

TERCERO .- Por la Defensa del acusado DON Claudio , en igual trámite de conclusiones definitivas, reiterando las formuladas con carácter provisional, y sin perjuicio de volver a alegar como cuestión previa la prescripción de la responsabilidad penal basada en los hechos acaecidos en los años 2.000 y 2.002, se consideró que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno; alternativamente, serían constitutivos de un delito de estafa básica de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , e, igualmente como segunda alternativa, serían constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 º y 250.1 , 5ª,del Código Penal , estafa agravada por superar el perjuicio la cantidad de 50.000 Euros únicamente. Asimismo, con carácter alternativo, y para el caso de que se apreciase responsabilidad penal en el acusado, concurriría la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal , de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

Por todo lo que solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, ante la inexistencia de infracción penal. Alternativamente, de existir el delito de estafa básica, y sin perjuicio de apreciar la prescripción respecto de los hechos ya indicados, respecto del resto procedería todo lo más la imposición de una pena de 2 meses de prisión, a sustituir por la de 4 meses de multa, con una cuota diaria de 3 Euros. Como segunda alternativa, y para el caso de considerarle autor de la estafa agravada, procedería imponer tan solo la pena de 3 meses de prisión, a sustituir por la multa de 6 meses con una cuota diaria de 3 Euros. Para el caso de decretarse la absolución del acusado, se solicitó expresamente la imposición de las costas del proceso a las acusaciones particulares, por su temeridad y mala fe.

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

' El acusado DON Claudio , mayor de edad, sin antecedentes penales, ostentó el cargo de Administrador de la sociedad 'Construcciones LOIS, S.A.', de la que era accionista, además de Consejero-Delegado y Presidente del Consejo de Administración, desde su fundación en el año 1.984 hasta el mes de Diciembre de 2.007, en que quedó apartado de la misma por los demás socios accionistas.

En tal condición de máxime responsable de la misma, por cuenta de la referida entidad societaria, ordenó los siguientes negocios jurídicos:

1) Mediante escritura pública de fecha 17 de Agosto de 2.000, otorgada ante el Notario de San Andrés del Rabanedo (León), en la que en representación de la citada constructora comparece el Apoderado de la misma Don Aurelio , suscrita con los cónyuges Doña Margarita y Don Rosendo , ambos residentes en Méjico, si bien venían todos los años o cada dos años a España, en época veraniega, se concertó la compraventa de una vivienda, con el anejo de trastero, y una plaza de garaje, sitas en la CALLE001 , nº NUM005 - NUM006 , de la indicada localidad, por un precio de 62.204,75 Euros, soportando la vivienda objeto de la venta, en ese momento, una carga hipotecaria a favor de la entidad BBVA por importe de 33.656,68 Euros de principal. En la escritura consta textualmente que la totalidad del precio ha sido pagado por los compradores con anterioridad a la firma de la misma, y además se estipula expresamente que ' no obstante la carga hipotecaria que afecta a la vivienda descrita, su transmisión se efectuará libre de cargas, a salvo las otras reseñadas, comprometiéndose la parte transmitente a la cancelación económica y registral de dicha carga, haciéndolo a sus expensas y sin que por ello se deriven o repercutan gastos a la parte adquirente'.

Sin embargo, la citada carga hipotecaria no fue cancelada, habiendo abonado la entidad vendedora solo una parte del préstamo garantizado y siendo la última cuota pagada por la misma en fecha 14 de Noviembre de 2.007, de manera que, disuelta ésta última, los compradores se han visto obligados a abonar a entidad bancaria la cantidad restante del referido préstamo e intereses, lo que vienen haciendo hasta la fecha, a fin de evitar la ejecución hipotecaria procedente por parte dicha entidad bancaria sobre la finca adquirida.

En fecha 4 de Noviembre de 2.008, y ejercitada la correspondiente acción civil por los compradores, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de León, hoy firme, en el procedimiento ordinario nº 144/08, en la que se condena a la entidad vendedora a cancelar a su costa la mencionada carga hipotecaria y a su inscripción registral y, subsidiariamente, al abono de la cantidad de 27.337,15 Euros más los intereses legales correspondientes.

Dicho fallo no ha podido ser ejecutado dada la situación de concurso de acreedores de la citada entidad vendedora, declarada en fecha 4 de Marzo de 2.009 y calificado como culpable mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 (de lo Mercantil) de León, de fecha 28 de Abril de 2.011 .

2) Mediante escritura pública de fecha 28 de Agosto de 2.002, otorgada ante el Notario de San Andres del Rabanedo (León), suscrita con Don Juan Alberto , residente en Méjico, si bien venía todos los años o cada dos años a España, en época veraniega, y en la que el propio acusado compareció en representación de la constructora, se concertó la compraventa de una vivienda, que tiene como anejo un cuarto trastero, y una plaza de garaje, sitas en la CALLE001 , nº NUM007 - NUM006 , de dicha localidad, por un precio de 62.956,02 Euros, si bien la vivienda tenía una carga hipotecaria a favor de la entidad BBVA para responder de 47.479,96 Euros, estableciéndose expresamente en la escritura que ' la parte transmitente se compromete a cancelar a su costa las expresadas cargas hipotecarias y a su correspondiente constancia registral'.

Sin embargo, la citada carga hipotecaria no fue cancelada, habiendo abonado la entidad vendedora solo una parte del préstamo garantizado y siendo la última cuota pagada por la misma en fecha 14 de Noviembre de 2.007, de manera que, disuelta ésta última, el comprador se ha visto obligado a abonar a entidad bancaria la cantidad restante del referido préstamo e intereses, lo que viene haciendo hasta la fecha, a fin de evitar la ejecución hipotecaria procedente por parte dicha entidad bancaria sobre la finca adquirida.

En fecha 31 de Marzo de 2.009, y ejercitada la correspondiente acción civil por el comprador, se dictó sentencia, hoy firme, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León, en el procedimiento ordinario nº 331/2008, en la que se condena a la entidad vendedora a cancelar a su costa la hipoteca citada y a su inscripción registral, así como a abonar al adquirente todas las cantidades pagadas por el mismo a la entidad BBVA por cuenta de dicha hipoteca.

Dicho fallo no ha podido ser ejecutado dada la situación de concurso de acreedores de la citada entidad vendedora, declarada en fecha 4 de Marzo de 2.009 y calificado como culpable mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 (de lo Mercantil) de León, de fecha 28 de Abril de 2.011 .

3) Mediante contrato privado de fecha 25 de Agosto de 2.006, suscrito con Don Juan Alberto y Doña María Inmaculada , y en el que el acusado compareció en representación de la entidad constructora, se concertó la compraventa de una vivienda, tipo duplex, junto con dos plazas de garaje y un trastero, sitos en el edificio en construcción, de la CALLE002 nº NUM002 de la localidad de San Andrés del Rabanedo (León), por un precio de 172.954,45 Euros, obligándose la parte vendedora a entregar dicha vivienda y anexos en el mes de Diciembre de 2.007, sin que hasta la fecha de hoy se haya cumplido con dicho compromiso, puesto que dicha obra se paralizó, inconclusa, a finales de dicho año, y pese a que los compradores, según se afirma en el contrato, habían entregado a cuenta del precio la cantidad de 67.253,01 Euros, cantidad que, en realidad, correspondía al valor del porcentaje que, en el valor del suelo aportado para la construcción, tenían los citados compradores.

En el contrato indicado consta expresamente que ' el comprador autoriza al vendedor a concertar un préstamo promotor con garantía hipotecaria para la realización de la obra sobre las fincas descritas, préstamo en el que se puede subrogar la parte compradora'.

Ejercitada por los compradores la correspondiente acción civil, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León, en el procedimiento ordinario nº 324/08, se dictó sentencia, hoy firme, de fecha 2 de Diciembre de 2.008 , en la que se condena a la entidad vendedora a entregar a aquéllos los objetos comprados libres de cargas, si bien dicha sentencia no ha podido ser ejecutada dada la situación de concurso de acreedores de la citada entidad vendedora, declarada en fecha 4 de Marzo de 2.009 y calificado como culpable mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 (de lo Mercantil) de León, de fecha 28 de Abril de 2.011 .

En la actualidad, el citado inmueble es propiedad de la entidad BBVA por título de adjudicación judicial según sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León de fecha 19 de Mayo de 2.009 , como consecuencia de la acción de ejecución hipotecaria ejercitada por dicha entidad ante el impago por parte de la constructora de la carga de tal naturaleza que gravaba la totalidad del edificio.

4) Mediante contrato privado de fecha 30 de Agosto de 2.006, otorgado con Doña Margarita , en su propio nombre y además en representación de su madre Doña María Inmaculada , y en el que el acusado compareció en representación de la entidad constructora, se concertó la compraventa de una vivienda, junto con los anexos de plaza de garaje y trastero, sita en la CALLE002 , nº NUM002 - NUM006 , por un precio de 123.727,36 Euros, obligándose la parte vendedora a entregar dicha vivienda y anexos en el mes de Diciembre de 2.007, sin que hasta la fecha de hoy se haya cumplido con dicho compromiso, puesto que dicha obra se paralizó, inconclusa, a finales de dicho año, y pese a que los compradores, según se afirma en el contrato, habían entregado a cuenta del precio la cantidad de 75.949,66 Euros, cantidad que, en realidad, correspondía al valor del porcentaje que, en el valor del suelo aportado para la construcción, tenían los citados compradores.

En el indicado contrato consta expresamente que ' las compradoras autorizan al vendedor a concertar un préstamo promotor con garantía hipotecaria para la realización de la obra sobre las fincas descritas, préstamo en el que se puede subrogar la parte compradora'.

Ejercitada por los compradores la correspondiente acción civil, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León, en el procedimiento ordinario nº 172/08, se dictó sentencia, hoy firme, de fecha 2 de Febrero de 2.009 , en la que se condena a la entidad vendedora a entregar a aquéllos los objetos comprados libres de cargas, si bien dicha sentencia no ha podido ser ejecutada dada la situación de concurso de acreedores de la citada entidad vendedora, declarada en fecha 4 de Marzo de 2.009 y calificado como culpable mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 (de lo Mercantil) de León, de fecha 28 de Abril de 2.011 .

En la actualidad, el citado inmueble es propiedad de la entidad BBVA por título de adjudicación judicial según sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León de fecha 19 de Mayo de 2.009 , como consecuencia de la acción de ejecución hipotecaria ejercitada por dicha entidad ante el impago por parte de la constructora de la carga de tal naturaleza que gravaba la totalidad del edificio'.

Fundamentos

CUESTION PREVIA.- Con carácter prioritario al enjuiciamiento de los hechos, debe este Tribunal pronunciarse sobre la cuestión previa planteada por la Defensa del acusado DON Claudio , en relación con la prescripción de la responsabilidad penal derivada de los hechos acaecidos en los años 2.000 y 2.002, por transcurso del plazo de de 5 años, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 130.1-6 º y 131.1 del Código Penal .

Tal cuestión ya había sido planteada durante la instrucción y rechazada por el Juzgado y por esta propia Audiencia al resolver el recurso de apelación contra el auto de pase a Abreviado, si bien se advertía de que podría volver a suscitarse como cuestión previa ante el tribunal de enjuiciamiento y tener que resolverse en la sentencia.

A la vista de las calificaciones efectuadas por las acusaciones, en trámite de calificación provisional, en tal punto elevadas a definitivas tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, que hacen referencia, en supuesto más grave de las formuladas, a la existencia de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248.1 º, 250.1.1 º, 5 º y 6 º y 250.2 del Código Penal , conforme a la redacción del mismo según reforma operada por L.O. 5/2010, de 22 de Junio, y que son traslación de los apartados 1 º y 6º del artículo 250.1 y 2 anterior del Código Penal de 1.995, resulta obvio que no puede hablarse de prescripción, puesto que tal delito grave prescribe a los 10 años no a los 5 como pretende la Defensa del acusado, y tal plazo no había transcurrido desde el más lejano de los hechos relatados en tales escritos de acusación (contrato celebrado en el año 2.000) en el momento de iniciarse el procedimiento penal y haberse dirigido el mismo contra el presunto culpable.

Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de lo que se razonará a continuación, por lo que procede rechazar la cuestión previa planteada y entrar, por tanto, en el fondo del enjuiciamiento de los hechos.

PRIMERO .- ANALISIS DE LA PRUEBA.-

El convencimiento acerca de la realidad de los hechos declarados probados, y que se contienen en el relato que antecede, lo ha obtenido la Sala tras valorar, en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, e integradas fundamentalmente por las declaraciones del propio acusado y de los testigos que han depuesto en el acto del juicio, los querellantes que sostienen la acusación particular, Don Rosendo , Doña Margarita (esposa del anterior) y Don Juan Alberto (hermano de la anterior)y los socios de la entidad 'Construcciones LOIS, S.A.' Don Artemio y Don Fidel . Don Moises y Don Aurelio , el primero de ellos asesor económico y contable de la referida entidad, además de ser empleado de la entidad bancaria 'BBVA' en la que dicha sociedad tenía sus cuentas, mientras que el segundo, de profesión economista, fue Administrador de la entidad durante varios años y también Apoderado de la misma.

También la Sala ha valorado la abundante prueba documental, integrada tanto por las escrituras públicas y documentos privados que se mencionan en el relato de hechos probados, como las copias de las sentencias judiciales igualmente citadas en dicho relato, certificaciones registrales y documentación remitida por la entidad bancaria 'BBVA' en la que constan los pagos efectuados por la constructora que gestionaba el acusado y los que han realizado los querellantes, específicamente en relación con el abono de las cuotas de los préstamos garantizados con cargas hipotecarias sobre las fincas a que se refieren los actos o negocios jurídicos objeto de enjuiciamiento.

Tales elementos de prueba, valorados de forma conjunta por este Tribunal, han permitido establecer el relato de hechos probados ya expuesto.

SEGUNDO .- CALIFICACIÓN JURIDICO PENAL DE LOS HECHOS.- INEXISTENCIA DEL DELITO DE ESTAFA OBJETO DE ACUSACIÓN.

I.- Por lo que respecta al delito de estafa, una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (la cita de todas las sentencias, por su elevado número, no resulta necesaria, si bien consignamos como muestra las de 22 de Septiembre de 2.008 , 26 de Enero y 16 de Octubre de 2.009 ) distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza 'intuitu personae', exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina 'puesta en escena' o en la alemana se conoce como 'acción concluyente'.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo 'subsequens', esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento es el soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil , siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas, en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante --'causam dans' y no de 'dolo incidens' o incidental-- y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.

En cuanto a esto último, versando sobre lo que, en acepción criticada por incorrecta pero aceptada en el uso corriente al definir el delito de estafa, se denomina 'negocios jurídicos criminalizados', como ha precisado la STS de fecha 10 de Mayo de 2.013 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de Noviembre de 1.997 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando 'extramuros' de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última 'ratio' y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de Mayo de 1.998 , 2 de Marzo y 2 de Noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS de 13 de Mayo de 2.005 , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado, a estos efectos, que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS de 25 de Mayo de 2.004 ). En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS de 9 de Mayo de 2.003 ). Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. La STS de 30 de Mayo de 2.008 afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada 'negocio jurídico criminalizado'. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc., porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional regulada en las leyes civiles.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTS de 18 de Julio de 2.013 , 17 de Octubre de 2.013 , 6 de Marzo de 2.014 y 2 de Enero de 2.015 .

Naturalmente, por tanto, para concluir en tales supuestos que hay un delito de estafa, se hace preciso establecer claramente, y sin lugar a dudas, que ha habido una intención o propósito defraudatorio, de no cumplir las obligaciones contractuales, en definitiva, en los supuestos de compraventa o suministro, de no pagar en momento alguno el precio de las cosas compradas o suministradas.

A tal efecto, la STS de 18 de Julio de 2.013 ha dicho que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un 'juicio de inferencia' para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento fáctico subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Éste, como ocurre con otros elementos subjetivos, deben ser acreditados a través de las pruebas, aunque el sistema probatorio suela ser el propio de la llamada prueba indiciaria. De todos modos, aunque la distinción entre lo fáctico y lo jurídico, especialmente en relación con estos elementos subjetivos, no siempre sea fácil, la determinación de la concurrencia de los elementos jurídicos no es una cuestión de prueba, sino de subsunción. Se deben probar los elementos o presupuestos fácticos sobre los que se construye el dolo, pero, determinar si en cada caso esos elementos son suficientes para configurarlo, es cuestión de subsunción. Dicho de otra forma, el conocimiento, la intención o la voluntad del sujeto son elementos fácticos de naturaleza subjetiva que ordinariamente se afirman como probados a través del mecanismo propio de la prueba indiciaria. Pero qué grado o qué modalidad de conocimiento o de intención o qué contenido de voluntad sean necesarios para establecer el dolo que requiere cada precepto penal es, sin embargo, una cuestión puramente jurídica, propia de la subsunción.

Por otra parte, conforme ha declarado la reciente STS de 10 de Febrero de 2.015 , la garantía constitucional de presunción de inocencia emplaza en la casación a un examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia o no de vacío probatorio. El juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables. En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, se resalta por el Tribunal Supremo que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia. Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

II.- Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, en el supuesto que enjuiciamos, y partiendo del relato de hechos probados que ha quedado fijado tras el análisis de las pruebas practicadas, en absoluto podemos entender cometido el delito de estafa objeto de acusación.

Los hechos enjuiciados carecen de tipicidad penal, no encajan en el delito de estafa, por no darse el elemento fundamental del engaño ya analizado.

Hemos de partir de la admisión de que el acusado DON Claudio , verdadero responsable de la entidad 'Construcciones LOIS, S.A.', de la que era accionista y en la que ostentó relevantes cargos directivos, ordenó la suscripción de los actos o negocios jurídicos que han quedado expuestos en el relato de hechos probados, en tres de los cuales suscribió los mismos con su firma, al comparecer en representación de la citada constructora.

Dichos actos o negocios jurídicos, suscritos en los años 2.000, 2.002 y 2006, consisten, al menos en apariencia o 'formalmente', en cuatro compraventas de pisos o viviendas, con su anejo de trastero, y plazas de garaje, construidos o en construcción por parte de la entidad constructora vendedora. Y decimos ello porque, de todo el elenco probatorio desplegado ante este Tribunal, ha quedado patente, incluso en parte por propio reconocimiento de los querellantes, que, al menos los de fecha 2.006, aunque que pudiera ser que también los de los años 2.000 y 2.002, en realidad se trata de negocios jurídicos simulados parcialmente, en cuanto que no estamos verdaderamente ante auténticas compraventas, sino que son ejecución y materialización de un acuerdo previo de permuta suscrito en su día (nos remontamos prácticamente a principios de los años 90) por el padre y esposo de los querellantes, Don Gabriel , hoy fallecido, el cual, junto con otros hermanos, convino con la entidad constructora, dirigida por el acusado, la cesión de unas parcelas en el término de San Andrés del Rabanedo a cambio de el 22% del resultado de la edificación sobre las mismas a que se comprometió la constructora. Tal acuerdo, perfectamente válido y eficaz (contrato de permuta de 'suelo por vuelo'), explica, desde luego, la dinámica de los hechos aquí enjuiciados, al menos, repetimos, en lo que se refiere a los contratos privados del año 2.006. Téngase en cuenta que los hoy querellantes son la esposa e hijos (y yerno) del fallecido Don Juan Alberto .

Así, en los citados contratos privados del año 2.006, tal procedencia consta expresamente en los mismos e incluso se advierte que, del precio total de adquisición de los objetos de la compraventa, una parte muy sustancial, más de la mitad, corresponde al porcentaje del citado 22% de la edificación que, como contraprestación a la cesión del solar sobre el que se ha edificado o se está edificando las viviendas, trasteros y plazas de garaje, corresponde a los compradores. Tal parte del precio, aunque se afirma entregada, en realidad no lo ha sido, pues en definitiva los compradores no han hecho pago monetario alguno, asumiendo el compromiso de abonar el resto (con la posibilidad de subrogarse en la hipoteca existente) mientras que la constructora asumía el compromiso de entregar, una vez finalizadas las obras, los inmuebles objeto de contrato.

En relación con los contratos en escritura pública de los años 2.000 y 2.002, la vinculación con el indicado acuerdo previo de permuta o su total desconexión al tratarse de operaciones totalmente independientes, no está suficientemente clara. Los querellantes sostienen lo segundo, afirmando que pagaron en metálico la totalidad del precio de los inmuebles, si bien no hay prueba de tal pago. Por el contrario, el acusado sostiene que también estas dos operaciones respondían al acuerdo previo de permuta y que no hubo entrega de dinero alguno en metálico. No hay, por tanto, una base sólida para concluir lo uno o lo otro.

Pero, con independencia de ello, lo cierto es que, en cuanto a estas dos compraventas de los años 2.000 y 2.002, en las escrituras públicas notariales consta expresamente que ambas viviendas mantenían una carga hipotecaria, pese a lo cual las mismas se transmiten libres de cargas y gravámenes, comprometiéndose la entidad vendedora a cancelar dicha carga hipotecaria, no solo económicamente, sino también registralmente. Aunque los querellantes han sido un tanto contradictorios en sus manifestaciones en relación con el hecho de si conocían o no la existencia de la carga hipotecaria (así los hermanos Juan Alberto Margarita dicen que lo sabían, si bien el acusado se comprometió a cancelarla cuanto antes, mientras que Don Rosendo niega conocer ese extremo del que se enteró después), no puede dudarse de que efectivamente fueron informados de ello y lo sabían, puesto que tal circunstancia consta expresamente en la escritura y sin duda el notario autorizante les tuvo que advertir de ello. Los querellantes realmente se manifiestan engañados, no tanto por el hecho de que existiese la hipoteca como por el dato decisivo de que la misma no fuese cancelada por la empresa constructora tal y como se comprometió el acusado.

Ahora bien, en las escrituras no consta plazo alguno para dicha cancelación, ni siquiera que tenga que hacerse de inmediato, y, además, no es cierto que la constructora no abonase nada del préstamo que garantizaba la hipoteca, puesto que está acreditado e incluso reconocido por los querellantes que los pagos se efectuaron durante un tiempo (en los informes que ha remitido la entidad bancaria BBVA consta claramente que las cuotas de amortización de los préstamos referidos se cargaban en la cuenta de que era titular la empresa 'Construcciones Lois, S.A.', abonándose dichas cuotas hasta el mes de Noviembre de 2.007), si bien no de forma completa, quedando impagada una parte que han tenido que asumir los compradores con el fin de no verse privados de la vivienda por ejecución de la hipoteca.

Y lo mismo cabe decir en relación con los dos contratos privados de compraventa del año 2.006, éstos sí que claramente suscritos en desarrollo o ejecución del acuerdo previo de permuta ya indicado. Ciertamente, respecto de los mismos se ha producido un claro incumplimiento por parte de la empresa constructora, puesto que no se llegaron a culminar las obras (el acusado afirma que faltó apenas un 5% de las mismas) y, por tanto, no se entregaron los inmuebles adquiridos.

Pero por muchos esfuerzos que se hagan no vemos suficientemente acreditado el engaño, relevante desde el punto de vista penal y antecedente a la firma de los indicados contratos, por parte del acusado. Sí es clara, por el contrario, la presencia de un 'dolo' civil base del incumplimiento atribuíble a la empresa constructora, y así se ha declarado precisamente en los pronunciamientos judiciales ya referidos, dictados todos como consecuencia del ejercicio de acciones de dicha naturaleza civil, acciones que en todos los casos alcanzaron éxito.

Los compradores conocieron la existencia de la hipoteca y, aun así, aceptaron pagar el precio total y el compromiso de la vendedora de cancelar la citada carga. Y ante el incumplimiento por parte de ésta última en dicho aspecto respecto de los dos primeros contratos, así como en cuanto a la entrega de los inmuebles respecto de los segundos, ejercitaron las acciones civiles correspondientes obteniendo sentencias favorables a sus pretensiones, incluso con anterioridad a la iniciación del presente proceso penal por parte de querella presentada por los mismos.

Y no se aprecia indicio o dato alguno que nos permita considerar que el acusado, como responsable de la constructora, no tuviese la más mínima intención de cumplir lo acordado en cuanto a la cancelación de las hipotecas, sino que consta más bien lo contrario, puesto que se abonó al menos parte de los préstamos, alegando que se dejó de pagar por los problemas de liquidez de la entidad y ante la salida forzada del mismo de la gestión societaria, argumentos creíbles y totalmente razonables y que no se encuentran descartados a la vista de las pruebas practicadas. Tales razones estarían también en la base del incumplimiento de las demás obligaciones asumidas en cuanto a la no culminación de las obras a que se refieren los documentos privados del año 2.006, aparte de otras relativas a supuestas dificultades planteadas por el Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo en cuanto a la legalización de dichas obras.

Las acusaciones, en especial los querellantes, han insistido en que confiaron en todo momento en el acusado, dadas las relaciones excelentes que el mismo mantenía con su esposo y padre, en base a los contactos a que hemos hecho referencia, dado que además vivían en Méjico y a España no venían sino cada año o cada dos años, sintiéndose engañados al descubrir que las hipotecas no habían sido canceladas. Y el Tribunal no duda de que ello fue así, efectivamente, ahora bien ello no es suficiente para entender cometido el delito de estafa, hallándonos, repetimos, ante un mero incumplimiento de índole civil, por cuanto insistimos en que no hay base para entender existente un propósito deliberado y anterior por parte del acusado de incumplir totalmente los compromisos asumidos. Los adquirentes de los indicados inmuebles, miembros de una misma familia asumieron conscientemente el riesgo de tal incumplimiento, seguramente porque ello formaba parte del desarrollo del acuerdo originario de permuta suscrito por su padre y esposo, cumplido en otros aspectos, y porque la operación les resultaba también atractiva puesto que han reconocido que el precio total que se fijaba por la adquisición de los inmuebles en cada caso era, sin duda, bajo e interesante para ellos en ese momento.

Respecto a la situación de insolvencia de la empresa constructora, es éste un aspecto en el que han insistido especialmente las acusaciones. Sin negar que, de la lectura de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de León, en el que se califica el concurso de la misma como 'culpable' y se vierten duros términos sobre la gestión, entre otros, del acusado, así como de los informes de los Administradores concursales, se deduce que tal situación de insolvencia pudiera existir en el momento de suscribir alguno de los contratos (probablemente los firmados en el año 2.006), lo cierto es que la empresa siguió funcionando con normalidad al menos hasta finales de 2.008, con bastante posterioridad, por tanto, a la suscripción de los actos y negocios jurídicos analizados, deduciéndose de tales documentos del expediente concursal y de la declaración de los testigos que han depuesto en el acto del juicio que, en el seno de la entidad, había una grave tensión entre los socios por discrepancias en cuanto a la gestión de la misma que culminaron con la salida del hoy acusado de la dirección societaria y que culminó en la indicada situación concursal. Tal panorama puede ayudar a explicar las razones del incumplimiento contractual, pero no hace patente la pretendida premeditación por parte del acusado en cuanto a obtener a toda cosa el dinero o financiación de los querellantes a sabiendas de que se iban a incumplir totalmente los compromisos adquiridos, engañándolos y logrando así un enriquecimiento injusto a costa de los mismos, presupuesto del delito de estafa.

Cuestión distinta, y que ninguna de las partes ha planteado, es que, en los contratos, se hubiera asumido por parte de la constructora el compromiso de destinar parte del precio que se fijaba por la compraventa a abonar el préstamo y cancelar la carga hipotecaria, en cuyo caso pudiera darse el presupuesto para la comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en los términos de que hablan, por ejemplo, las STS de 6 de Marzo de 2.009 , 19 de Diciembre de 2.012 y 21 de Enero de 2.014 . Ahora bien, ni existe tal pacto ni, aunque existiera, es posible ahora en este momento procesal variar el título de condena so pena de incurrir en vicio de incongruencia e infringir el principio acusatorio, puesto que la acusación es por el delito de estafa y entre éste y la apropiación indebida no existe homogeneidad, lo que excluye la condena por el segundo de los delitos.

En conclusión de todo lo expuesto, por tanto, entendemos que no hay base suficiente, más allá de toda duda razonable, para entender cometido por el acusado el delito de estafa agravada objeto de acusación, ni infracción penal alguna en relación con los hechos enjuiciados, y procede, en consecuencia, la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO .- COSTAS.-

Respecto de las costas del presente procedimiento, deben las mismas ser declaradas de oficio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240. 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que haya base alguna para entender que los querellantes hayan procedido con grave temeridad o mala fe, de manera que se declara no haber lugar a imponer a los mismos las citadas costas, tal y como ha pedido la Defensa del acusado.

Con base en los preceptos citados, y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de Rey.

Fallo

Que, rechazando la cuestión previa de prescripción de la responsabilidad penal pretendida y entrando en el enjuiciamiento de los hechos, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado DON Claudio , del delito de estafa de que venía acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.