Sentencia Penal Nº 358/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 814/2014 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0015269

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 814/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 23/2011

Apelante: D./Dña. Natalia y D./Dña. EL MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO

Letrado D./Dña. SALVADOR MORILLAS GOMEZ

Apelado:

SENTENCIA Nº 358/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS.SRAS.

PRESIDENTA

Dª. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

MAGISTRADAS

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

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En Madrid, a seis de abril de dos mil quince.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª. Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación, de Dª. Natalia , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 27 de enero de 2014 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 27 de enero de 2014 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: 'ÚNICO.- En hora no determinada, anterior a las 13,45 horas del día 4 de junio de 2008, en el interior de uno de los vagones de la Línea 5 B del Metro de Madrid entre las estacones de Alonso Martinez y Callao, Natalia , mayor de edad, natural de Bosnia Herzegovina, incoado expediente de expulsión por infracción en situación irregular en España, teniendo decretada la expulsión y otra a quién no afecta esta resolución, obrando de común acuerdo, se acercaron a Lucas , que se encontraba ocasionalmente en España como turista, residiendo en Francia; y sin que el mismo se diera cuenta, le sustrajeron del interior de una bolsa riñonera que portaba una cartera conteniendo seiscientos euros. Natalia , que en aquellas fechas estaba embarazada, se guardó la cartera entre las ropas, entregando a la otra un fajo de billetes que resulto ser de trescientos cincuenta euros. Ambas mujeres abandonaron el vagón en la estación de Callao.

Los hechos fueron presenciados por Victorio , quien retuvo a la acusada y la otra a quien no afecta esta resolución hasta que llegaron los vigilantes de seguridad de Metro y agentes del Cuerpo Nacional de Policía, a quien entregó a las retenidas, los cuales procedieron a su detención.

La cartera y el dinero, por un importe de seiscientos euros fueron entregado a su legítimo propietario, el ciudadano francés Lucas .'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Natalia como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, ya definido y con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª. Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación, de Dª. Natalia . Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 30 de mayo de 2014, tuvo entrada en esta Sección Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y resolución del recurso el día 6 de abril de 2015.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación, de Dª. Natalia , se invocan como motivos de recurso la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, el error en la valoración de la prueba, e infracción de precepto legal al haberse formulado acusación por un delito de hurto y no de robo y entendiendo que, a lo sumo los hechos podrían ser constitutivos de una falta de hurto que estaría prescrita, además de invocar que a la hora de fijar la pena la sentencia no ha tenido en cuenta la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

Se explica en el escrito de recurso que los hechos ocurrieron en la estación de metro de Callao y que figura en el folio 2 de las actuaciones ratificado por el policía que declaró como testigo en el juicio oral, allí se personaron los agentes y allí tenían retenida a la recurrente; sin embargo otro testigo que declaró en el juicio se mostró dubitativo y vacilante y aseguró que los hechos ocurrieron en la estación de Alonso Martínez donde se detuvo a la recurrente y se puso a disposición de la policía, contradicciones que son evidentes ya que ambas estaciones, Callao y Alonso Martínez no son ni siquiera contiguas por lo que se estaría en presencia de dos hechos distintos cometidos en lugares diferentes, contradicción que pretende superar la sentencia al decir que los hechos sucedieron entre las estaciones de Alonso Martínez y Callao y que las mujeres abandonaron el vagón de metro en la estación de Callao, por lo que ante esta contradicción la recurrente debe ser absuelta; por otro lado se pone énfasis en que existe error en cuanto a la cantidad presuntamente sustraída, el testigo presencial la estimaba en trescientos euros aunque dejó caer que podía contener otro trescientos dudando en el interrogatorio siendo en este caso de aplicación el principio in dubio pro reo siendo especialmente importante pues la determinación exacta de la cantidad delimita la línea divisoria entre delito y falta con la consiguiente prescripción de los hechos en caso de ser constitutivos de falta.

A continuación en el escrito de recurso de señala que no se ha podido probar la autoría de la recurrente, que subsidiariamente los hechos fueron calificados por el Fiscal como hurto y no robo infringiendo al sentencia el principio acusatorio al condenar por lo que nadie ha pedido; se insiste en que atendiendo a la cantidad posiblemente sustraída los hechos sería constitutivos de una falta que estaría prescrita y, por último se señala que las dilaciones indebidas alegadas subsidiariamente que ha sido estimado por el juzgador a quo no se ha tenido en cuenta en el fallo y se condena a seis meses de prisión, un mes más de los cinco solicitados por el Ministerio Fiscal que no había tenido en cuenta esta circunstancia modificativa favorable, incurriendo en incongruencia la sentencia.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal señala que los hechos descritos en los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de hurto y no de robo con fuerza en las cosas, que en el caso presente se vulneraría el principio acusatorio al condenar por un delito más grave y con una penalidad más severa que la solicitada por el Ministerio Fiscal dado que la sentencia condena a la pena de seis meses de prisión mientras que la que correspondería no puede superar la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión; se solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia para que se condene a la acusada como autora de un delito intentado de hurto a las penas interesadas en el juicio oral.

TERCERO.- Dando respuesta a los motivos de recurso formalizados por la defensa de la acusada, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, el Magistrado-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución dando mayor credibilidad al testimonio del funcionario policial y de un testigo directo frente a la falta de versión alternativa de la denunciada que pese a constar citada en legal forma no asistió al acto del juicio, lo que le ha llevado a la declaración de los hechos probados.

Por tanto, no puede sostenerse válidamente que el Juez a quo haya errado en la valoración de la prueba al efectuar una valoración de las declaraciones prestadas, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba corresponde al juez de instancia, único que dispone de esa inmediación, y es el que ve y oye directamente al manifestante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho.

Las explicaciones y los razonamientos del juzgadora a quo se comparten, sin perjuicio de la incidencia relacionada con la calificación jurídica de los hechos declarados probados y de la penalidad resultante.

Partiendo de este planteamiento, la valoración de las pruebas realizadas por el Magistrado-Juez ad quo para entender que existió prueba de cargo suficiente, se fundamenta en la convicción alcanzada tras su práctica valiéndose de los principios de inmediación, contradicción y oralidad desplegados durante la vista los razonamientos utilizados para vincular a la acusada en estos hechos, son acertados.

Dicho lo anterior, hay que señalar que sobre la cuestión planteada ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

La sentencia está motivada suficientemente; el Magistrado-Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio, el razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas.

En definitiva, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia alegada; las pruebas han sido valoradas y justificadas acertadamente.

No obstante revisada la grabación audiovisual del juicio oral se alcanza la misma conclusión.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM000 declaró que no recordaba nada, solo lo que había leído en el atestado recordando la intervención, no fueron testigos de nada, se les dijo lo que había sucedido, tenían retenidas a dos personas que luego detuvieron, se encontró una cartera que presuntamente tenían ellas, no recuerda si lo encontraron ellos o si se lo dieron al vigilante que había.

El testigo Victorio declaró que fue testigo de una sustracción, lo recordaba, unas mujeres le quitaron la cartera le estaban hurgando en la cartera a un señor francés y a su mujer que venían del aeropuerto de Barajas, vio como le metían la mano en la cartera y el dinero que sustrajo se lo daba a una compañera de al lado y ésta a su vez se lo metió en la tripa, esperó a que llegara el metro a la estación de Alonso Martínez y allí las pudo sacar a la puerta del vagón y llamar a seguridad y policía que vinieron a socorrerle y se vio que una de ellas le había robado a este señor, cree que era 750 euros y se lo había metido en la tripa, la policía se hizo cargo de esas individuas y él luego tuvo que ir a la comisaría de Nuevos Ministerios a declarar, a denunciar lo que había visto, eran dos, una hizo la sustracción y la pasó dinero a la otra que se lo escondió en la tripa, la policía cuando la registró la sacó el dinero de la tripa, el extranjero reconoció su cartera, lo llevaba todo porque el hombre se acababa de viajar del avión y era el dinero que traía para sus pequeñas vacaciones, las retuvo desde que vio sacar el dinero hasta que llegó la policía; declaró en comisaría, venía con la maleta el hombre y todo y decía que se acababa de bajar del avión, se bajaron en Alonso Martínez y detuvieron a estas personas, piensa que fue en esa estación, primero vinieron los de seguridad e inmediatamente la policía, del tiempo que hace exactamente no puede recordar con exactitud, pero sí que el dinero, le quitó el dinero a este señor que se lo pasó a la otra y la otra parece que lo tiró o algo por el estilo, lo mismo eran dos partes del dinero, podían ser dos partes del dinero, vio una parte le parece lo que tiraron y la otra le parece que lo cogió la policía, por el tiempo transcurrido no se puede acordar exactamente, no contó el dinero, el señor le dijo que llevaba 750 euros, no contó el dinero, ni es policía ni quien para contar una cosa que se ha sustraído, pudo comprobar porque a lo mejor en ese momento cuando cogieron el dinero podía haber 350 euros pero con exactitud no lo puede recordar por los años que han pasado, parece que fue en Alonso Martínez donde la policía recogió a esta señora.

A la vista de las pruebas practicadas en los términos que han sido expuestos, además de la prueba documental que fue reproducida por las partes en el juicio oral, hay dos cuestiones probadas que son indiscutibles, la detención de la ahora recurrente y la recuperación de los efectos sustraídos; por tanto, la circunstancia de que la detenida junto con otra persona no enjuiciada en esta causa fuera interceptada en la Estación del Metro de Callao según consta en el atestado policial frente a las afirmaciones del testigo directo que mantuvo que sacó a la recurrente y a su acompañante en la estación de Alonso Martínez, se trata de un elemento circunstancial absolutamente insustancial a los efectos ahora discutidos, máxime, como bien señala la sentencia, cuando hasta el día de celebración del juicio transcurrieron más de cinco años y medio desde que ocurrieron los hechos.

Frente a la insistencia de la parte recurrente tanto durante el interrogatorio formulado en el juicio oral como en el escrito de recurso, intentando poner en contradicción lo declarado por uno de los testigos en dependencias policiales frente a lo dicho en el juicio oral, hay que recordar que el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la confrontación de las declaraciones cuando éstas se emiten en el sumario, es decir, durante la fase de instrucción y durante el plenario, pero no las manifestaciones prestadas en dependencias policiales, que carecen de tal valor contradictorio en tanto en cuanto son transcritas por un tercero que adapta las manifestaciones que recibe a la transcripción de la diligencia policial que se está practicando; en todo caso, se insiste en que se trata de unos elementos que carecen de eficacia invalidante a los efectos probatorios pretendidos; la recurrente fue interceptada en el metro de Madrid, a la hora y en el día que consta en los hechos probados; el testigo directo en el juicio oral fue meridianamente claro de la secuencia que contempló, unas mujeres le quitaron la cartera a un señor, vio como le metían la mano en la cartera y el dinero que sustrajo se lo daba a una compañera de al lado y ésta a su vez se lo metió en la tripa, este testigo pudo retener a estas mujeres hasta la llegada de los servicios de vigilancia y de la policía; el agente de policía nacional que declaró en el juicio, lógicamente a la vista del tiempo transcurrido, se ratificó en el atestado y que cuando llegaron tenían retenidas a dos personas; con estas pruebas no hay duda de la autoría de la parte recurrente.

Con respecto a la cantidad sustraída, se dispone de las siguientes pruebas: declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que asistió al juicio que se remitió al atestado y la explicación que en el juicio oral ofreció el testigo directo, dijo que creía que se habían sustraído 750 euros, que el extranjero reconoció su cartera, que la mujer que le quitó el dinero se lo pasó a la otra y la otra parece que lo tiró, explicó partiendo del tiempo transcurrido que, eran dos partes del dinero, podían ser dos partes, una parte le parece que la tiraron y la otra la cogió la policía, frente a las insistentes preguntas realizadas, dijo que no llegó a contar el dinero por no ser policía.

En el atestado policial al folio 2 de las actuaciones consta la presentación en calidad de detenidas de la ahora recurrente y de otra persona y al folio 4 consta diligencia de entrega de efectos a la víctima, mientras que al folio 13 de las actuaciones, en la comparecencia formalizada por el denunciante perjudicado, cuya declaración fue renunciada por las partes a la vista de su domicilio fuera de España, se hace constar que en ese acto se le hace entrega de los efectos sustraídos y recuperados informando de que dicha entrega se hace en calidad de depósito, siendo la relación de objetos entregados: un monedero de piel de color negro portando 600 euros en efectivo.

Esta prueba documental fue propuesta por el Ministerio Fiscal sin que se formulara impugnación alguna.

Estas pruebas junto con la declaración testifical de la persona que presenció en directo los hechos, avalan el razonamiento ofrecido en la sentencia recurrida, que la cantidad sustraída fue superior a cuatrocientos euros, lo que impide catalogar los hechos como constitutivos de una falta de hurto y por tanto resulta inasumible la pretendida prescripción de dicha infracción.

Por todo lo expuesto, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )' )'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

CUARTO.- Sin embargo, compartiendo los argumentos contenidos en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, efectivamente, se comprueba que el relato de hechos de la sentencia impugnada contempla una secuencia de hechos en la que no se describe la utilización de alguno de los medios exigidos por los artículos 237 y siguientes del Código Penal que permitan calificar estos hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza; los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de hurto, tal y como acertadamente el Ministerio Fiscal proponía en su escrito de conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas; por otro lado, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones luego definitivas solicitaba la imposición de la pena de cinco meses de prisión y dado que la sentencia impone por el delito de robo con fuerza en la cosas con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la pena de seis meses de prisión, obviamente se trata de una calificación indebida con una correlativa consecuencia penológica también desajustada de los parámetros legales.

En este sentido debe estimarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; es decir, los hechos probados son constitutivos de un delito intentado de hurto; ahora bien en la sentencia se aprecia como simple la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y en el fundamento jurídico quinto, a la hora de individualizar la pena correspondiente se explica que debe rebajarse ésta un grado aplicándola en su extensión mínima; por tanto, en el caso presente, con aplicación de los artículos 234, 62 y 66.1.1ª, la pena resultante a aplicar es la de TRES MESES DE PRISION, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

QUINTO.- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente los recursos de apelación. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestospor el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª. Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación, de Dª. Natalia , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 27 de enero de 2014 , y a la que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma, condenando a Natalia como autora responsable de un delito intentado de hurto, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, manteniéndose el resto de pronunciamientos de dicha parte dispositiva de la sentencia. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a por la Ilma Sra Magistrada Ponente Dña CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.