Sentencia Penal Nº 358/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 17/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 17/2016.

Causa núm. 286/2015 del

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 358

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a seis de junio de dos mil dieciséis, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación laCausanúm. 286/2015del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 13/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Granada,seguido por supuesto delito de amenazas de género contra el acusado Jacobo , impugnante,representado por el Procurador D. Andrés Carlos Alvira Lechuz y defendido por la Letrada Dª María Ángeles Millán Padilla, ejerciendo la acusación particularDª Estibaliz , apelante,representada por el Procurador D. Adolfo Clavarana Caballero y dirigida por el Letrado D. Manuel Martínez del Valle Torres, y la acusación pública elMINISTERIO FISCAL, adherido parcialmente a la apelación,representado por D. Juan GuerreroGonzález.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2015 que declara probados los siguientes hechos:

'Sobre las 13Â?00 horas del día 28 de junio de 2014 Jacobo , coincidió en la puerta del Hospital Materno Infantil de Granada con su entonces esposa Estibaliz sin que en cambio haya quedado acreditado que le dijera a aquélla 'no te quiero ver con otro hombre, si no eres para mí no vas a ser para otro y te desfiguro la cara para que no presumas',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Jacobo del delito de amenazas por el que había sido acusado.

Una vez sea firme esta resolución déjese sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la fase de instrucción'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la acusadora particular Sra. Estibaliz , solicitó dicha parte se declarara la nulidad de lo actuado, o en su defecto la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condenara al acusado como autor del delito de amenazas imputado.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso en cuanto a la solicitud de condena del acusado, mientras que la representación procesal del acusado absuelto lo impugnó solicitando su desestimación con confirmación de la sentencia apelada e imposición a la apelante de las costas de la alzada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 24 de mayo de 2016 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia se alza en apelación la denunciante que ejerce la acusación particular en el proceso, Sra. Estibaliz , con la principal pretensión de que esta Sala 'declare la nulidad de lo actuado', sin más especificación y con remisión a lo que la misma parte suscitó en el juicio oral como cuestión previa, por habérsele coartado 'el derecho de acusación al haber dejado constreñidos los hechos objeto del debate sólo a las amenazas vertidas por el acusado contra la denunciante en las inmediaciones del hospital, cuando hubo otros hechos incluso más graves, como lo es haber sido amenazada por el acusado con una pistola, entre otros, que no pudieron ser valorados en el acto del juicio'.

Con tan sucinta y lapidaria argumentación, puesto que el recurso no dedica una sola palabra más a justificar la grave sanción de nulidad que postula no sólo de la sentencia sino también la del juicio oral y adivinamos que alguna otra actuación procesal más precedente de la fase intermedia de este procedimiento abreviado, trata el recurrente de impugnar la decisión judicial que le impidió ampliar el objeto del juicio oral a otros hechos que, efectivamente denunciados y objeto de la fase de investigación previa incluida la indagación que sobre los mismos se hizo al acusado cuando declaró ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer como imputado, fueron incluidos en su escrito de acusación, imputados al acusado e identificados como delito de abandono de familia (por haber expulsado del hogar a la esposa y la hija menor común en julio de 2013), y lesiones por imprudencia (las que habría causado a la esposa en agosto de 2013 por el indirecto procedimiento de propinar una patada a un balancín que le habría golpeado en el vientre, causándole una hemorragia vaginal con amenaza de aborto estando embarazada de diez semanas), cargos que se comprueba, en efecto, fueron rechazados no por el Juez de lo Penal encargado del enjuiciamiento, sino por el propio Juzgado instructor en el auto de apertura del Juicio Oral mismo bajo el argumento de que el auto de procedimiento abreviado, consentido por esa parte, sólo acordó la prosecución del proceso por delito de amenazas, por lo que en coherencia con esta resolución precedente, el juicio oral se abrió por ese único y exclusivo cargo del que habría de defenderse el acusado.

Presumimos por ello que la nulidad que se propugna y fue rechazada por el Juez de lo Penal en resolución dictada de forma oral en esa fase preliminar del juicio, lo es del auto de apertura del juicio oral y actos y diligencias procesales posteriores, para que esta Sala ordene, en su lugar, que regrese la Causa al Juzgado instructor y éste vuelva a dictar la resolución anulada pero extendiendo el objeto del proceso a esos otros hechos presuntamente delictivos a que responden los cargos rechazados.

Sin embargo, existe un primer obstáculo a semejante pretensión que es la incoherencia de la alegación misma con el escrito de acusación de la parte que la deduce, pues siendo su principal preocupación que no se haya celebrado juicio por la supuesta amenaza con pistola que Dª Estibaliz incluyó en su denuncia como sufrida unos quince meses antes de interponerla, hecho que califica de extrema gravedad, resulta que ese hecho, la amenaza con pistola, no aparece no ya descrito sino tan siquiera mencionado en el relato fáctico de su escrito de acusación, de suerte que por mucho que pudiera prosperar su tesis de la nulidad, la presunta amenaza con arma de fuego de que se dice fue víctima jamás podría ser objeto del juicio oral por no haber sido objeto de acusación ni por su parte ni por la del Ministerio Fiscal.

En segundo lugar, en lo único que se puede convenir con la parte es en la irregularidad del auto por el que el Juzgado instructor acordó la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento abreviado al no haber identificado los hechos punibles por los que seguir el proceso contra el imputado, que no describe, sino por la vía indirecta de calificarlos como delito de amenazas, infringiendo el mandato del art. 779-1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre el contenido mínimo de esa resolución cuando ordena que en él se haga ' la determinación de los hechos punibles', imprescindible para una primera evaluación jurídica del delito que podrían constituir que justifique el avance hacia esa nueva fase del proceso. Pero lejos de lo que cabría esperar de la Acusación Particular como parte más directamente interesada en el ejercicio de la acción penal por ser la presunta víctima, quizás por no reparar en el auto o escapársele de su lectura la limitación que encerraba del objeto del proceso, prefirió ampararse en la indefinición fáctica de esa resolución para dirigir contra el hasta entones imputado una acusación por hechos presuntamente delictivos que, efectivamente denunciados e imputados en su momento al denunciado, escapaban manifiestamente del ámbito de las amenazas. La indefensión, si es que alguna se causó a la Acusación Particular por la infracción de normas esenciales de procedimiento a que debe circunscribirse cualquier pretensión de nulidad de actos procesales que se funde en el supuesto del art. 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que suponemos tácitamente invocada en el recurso, tendría su origen en ese defectuoso auto de procedimiento abreviado que paradójicamente consintió y ahora no está en disposición de atacar por el inadecuado procedimiento de instar la nulidad de otro auto, el de apertura del juicio oral que, en coherencia con el anterior que la parte no recurrió, denegó que el juicio oral se abriera por los hechos determinantes de los cargos de lesiones por imprudencia y abandono de familia que se incluyeron en su escrito de acusación transgrediendo los límites judicialmente fijados a las partes acusadoras a los que debían ceñirse, aunque fuera por el desacertado sistema de identificar los hechos punibles con un cargo delictivo. Por otro lado, insistimos, ni el Juzgado instructor ni el Juzgado de lo Penal impidieron a la Acusación Particular formular acusación por las presuntas amenazas con pistola denunciadas, siendo esa misma parte la que decidió no formular acusación por ese hecho cuya omisión trata ahora de reparar instando una nulidad no se sabe bien de qué resolución ni con qué efectos retroactivos ni para qué objetivo.

Las anteriores razones conducen a la desestimacion de esta primera pretensión del recurso.

SEGUNDO.- La segunda pretensión de la apelante, articulada de forma subsidiaria para el caso de que no se declarara la nulidad de las actuaciones, es que esta Sala revoque el fallo y en su lugar condene al acusado como autor del delito de amenazas graves de género que le imputa conforme al tipo del art. 169-1 del Código Penal , único cargo que se le permitió formular según lo expuesto, pretensión a la cual esta vez se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal acorde con su postura también acusadora por esos mismos hechos pero calificados como delito de amenazas leves de género del art. 171-4; y alega como motivo de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba de cargo, en esencia la testifical en juicio tanto de la denunciante como de su tío, cuya verosimilitud vendría apoyada por el propio acusado que admitió su presencia en el lugar de los hechos y haber tenido una discusión con su esposa aun negando que vertiera contra ella las expresiones verbales amenazantes que se le imputan, rechazando la recurrente las observaciones y reparos puestos por el juzgador a la eficacia probatoria de tales testimonios de cara a la presunción de inocencia del acusado.

Como bien pone de manifiesto el acusado absuelto en su escrito de impugnación del recurso, el solo enunciado de los motivos en que se funda la apelación, con mayor razón a la vista de su desarrollo expositivo, anticipa la no prosperabilidad de esa pretensión de condena en cuanto desconoce el obstáculo que para las funciones revisoras de la valoración de la prueba que competen a este Tribunal en la segunda instancia representa el pronunciamiento absolutorio de la sentencia apelada, que se basa, precisamente, en la aprehensión y racionalización crítica por el juzgador de instancia de las pruebas personales vertidas en el acto del juicio oral, y ello debido a la ausencia de inmediación en la percepción y práctica de la prueba de la cual carece el órgano de apelación contrariamente a la que sí dispuso el Juez a quo, carencia de consecuencias y trascendencia incluso constitucional de acuerdo con la doctrina que el Tribunal Constitucional viene asentando de forma reiterada, en la interpretación del derecho a la presunción de inocencia del acusado en los procesos penales, si se trata de revisar en segunda instancia pronunciamientos absolutorios o de no culpabilidad.

En efecto, esta Sala no puede obviar la muy consolidada doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en sus sentencias 167/02 de 18 de septiembre ó 179/2002 de 30 de septiembre , que prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D. H.), indicando la primera de dichas sentencias que 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, el T.E.D. H. ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas', añadiendo además que '...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', reiterándose esta doctrina en muy diversas sentencias posteriores, entre otras la núm. 50/2004 de 30 de marzo , la núm. 72/2007 o la de fecha 23 de febrero de 2009 .

Es más, consciente el Tribunal Constitucional de las nuevas técnicas con que actualmente cuenta la jurisdicción para la grabación y reproducción de lo actuado en el proceso (hasta el punto de que tras las recientes reformas procesales resulta ya inexcusable la grabación de las vistas y juicios orales, que ha venido a sustituir la redacción de las actas), reitera no obstante en sus últimas resoluciones, a los efectos del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal, que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de la inmediación, de suerte que aún encontrándose grabado el juicio, sólo podría revocarse la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia oyendo el tribunal directa y personalmente a los declarantes, sin que baste con el visionado de la grabación salvo excepciones expresamente contempladas en la Ley; y deja al criterio de cada tribunal de apelación la interpretación de las normas que regulan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la celebración de las vistas de apelación y las pruebas susceptibles de practicarse en la segunda instancia ( vg., STC de 18 de mayo de 2009 , 11 de enero de 2010 y 12 de septiembre de 2011 ).

En definitiva, esa doctrina constitucional está impidiendo toda posibilidad de revisar sentencias absolutorias en la segunda instancia si no se ha complementado el proceso penal con una especie de repetición ante el Tribunal de apelación de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera a fin de poder apreciar y valorar directamente su resultado en función de la inmediación, se complemente o no con el visionado de la grabación del juicio oral celebrado en la primera instancia.

Sin embargo, esa posibilidad tropieza, según consolidado criterio de las secciones penales de esta Audiencia Provincial de Granada, con el impedimento de la ausencia en nuestra legislación procesal penal de una norma que autorice semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo permite en segunda instancia la práctica de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio que, por lo demás, sería de dudosa utilidad para garantizar las exigencias de la inmediación y la contradicción orientadas hacia la fiabilidad, espontaneidad y veracidad de la prueba.

En el presente caso no existe posibilidad jurídico-procesal para celebrar la prueba que ya tuvo lugar en el acto del juicio oral, resultando así inatacable el pronunciamiento absolutorio recaído ya que lo que propone la parte, en definitiva una nueva valoración de la prueba de cargo desestimada por el Juez a quo negándole eficacia suficiente para declarar la culpabilidad del acusado, y la sustitución del relato de hechos probados de la sentencia por otro que permita subsumirlos en la calificación jurídica propugnada, le está vedado a este Tribunal en observancia de la doctrina constitucional expuesta, lo que abunda en la necesidad de confirmar la sentencia apelada a la espera de una reforma legislativa de la segunda instancia penal que concilie esta doctrina con el derecho de las partes al recurso y a la prueba, que hasta la fecha no se ha producido sino para declarar el nuevo art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hoy ya en vigor tras la reforma operada por Ley 41/2015y aplicable a los procesos incoados bajo su vigencia, la imposibilidad de apelar sentencias absolutorias salvo cuando se alegue alguna causa de nulidad que las invalide.

TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Adolfo Clavarana Caballero, en nombre y representación de la acusadora particular Dª Dª Estibaliz , contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.