Sentencia Penal Nº 358/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 247/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
RP 247/2017
SENTENCIA NÚM. 358 /2017
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma, 1 de septiembre de 2017
Vista s en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 220/17, procedentes del Juzgado de lo Penal número 4
de Palma, rollo de esta Sala núm. 247/17, incoadas por un delito de robo con intimidación agravado por el uso
de instrumento peligroso y cometido en establecimiento abierto al público, al haberse interpuesto recurso de
apelación contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2017 , por la Procuradora Sra. Pozo Pascual, en nombre
y representación del acusado Miguel Ángel , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 27 de julio
pasado, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna para el próximo día 13 de septiembre, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIME RO . En fecha 26 de junio pasado, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia por la que se condenaba al acusado Miguel Ángel , como autor de un delito de robo con intimidación, cometido en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligros, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y de disfraz, y se le impuso la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que por vía de responsabilidad civil indemnice al perjudicado, legal representante de MEGA FUN, en la cantidad de 594 euros, con cargo a la suma intervenida, pago de costas y abono de la prisión preventiva.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la partes citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia apelada: PRIM ERO.-Probado y así se declara, que sobre las 12,15 horas del día 23 de marzo de 2017, el acusado, Miguel Ángel , tras ponerse la capucha de la sudadera que portaba sobre la cabeza y unas gafas de sol, con el fin de ocultar su rostro e impedir su futura identificación, penetró en el salón de juegos Mega-Fun, sito en la calle Velázquez de Palma, que se encontraba abierto al público, accedió al interior del mismo provisto de un cuchillo de mango metálico de 20 cm de hoja afilada, y, después de cerciorarse de que no había nadie más que la empleada detrás de la barra, se dirigió a ésta, sacó el cuchillo y lo esgrimió contra la misma a la vez que le exigía que le diera todo el dinero que hubiera en la caja. De este modo logró apoderarse de la cantidad de 594 euros en billetes, monedas, 20 libras esterlinas y 20 dirhams. Escasos minutos después, el acusado fue detenido en la Puerta de San Antonio, siéndole ocupado el cuchillo intervenido y el dinero sustraído.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado hubiera cometido el hecho a causa de su adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. El acusado es mayor de edad. Fue ejecutoriamente condenado en numerosas sentencias firmes entre otras, en Sentencia de fecha 6/04/2016, por un delito de robo con fuerza, a la pena de seis meses de prisión, que fue sustituida por 12 meses multa, no cumplida a fecha 8 de abril de 2017. Está privado de libertad por esta causa desde el día 3 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado contra la sentencia de primer grado que condena a su representado como autor de un delito de robo con intimidación, cometido en establecimiento abierto al público, con uso de instrumento peligroso y concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, y le impuso una pena de 4 años y 6 meses de prisión.

La parte apelante basa su recurso en el error valorativo en que habría incurrido la juez a quo al no haber considerado probado que el robo se cometió en grado de tentativa, con rebaja de la pena en un grado -, habida cuenta de que el acusado fue detenido cuando acabada de cometer los hechos y a escasos metros del local, así como por no haber aplicado el tipo privilegiado de la menor entidad, dado que aunque el recurrente utilizó un cuchillo no llegó a aplicarlo sobre el cuerpo de la víctima y no profirió contra ella frases de contenido amenazador. Al contrario, le dijo en todo momento que no pensaba hacerle daño y que solo quería el dinero, además de que la cantidad sustraída no fue importante y el robo se cometió en horas de mañana y en una calle céntrica de la ciudad.

Impugnó, también, la sentencia de instancia por aplicar indebidamente la agravante de disfraz, toda vez que el recurrente únicamente portaba una capucha que cubría su cabeza y unas gafas, lo que no impidió su identificación. Y por no aplicar la atenuante de drogadicción, siendo que el acusado es adicto a las drogas desde los 14 años, tal y como resulta del informe emitido por el CAD.



SEGUNDO.- Tras detenido examen de las actuaciones y de las alegaciones que vierte la parte apelante, el recurso no puede tener favorable acogida. Y ello por cuanto: a) En relación al grado de ejecución del robo, éste fue consumado ya que si bien el acusado fue detenido escasos minutos después de cometido y a poca distancia del local objeto del robo, tras salir del lugar del robo en ningún momento fue seguido por la perjudicada u otras personas, sino que la detención la llevó a cabo la Policía en una calle adyacente al comercio, pero que no era visible desde el local y gracias a que los agentes actuantes recibieron aviso de la central, y habiendo tenido el recurrente tiempo suficiente, no solo para apoderarse de los bienes sustraídos, sino además, para haber podido disponer de los mismos siquiera de modo momentáneo o fugaz, siendo éste el criterio seguido por la doctrina emanada del TS para apreciar la consumación de los delitos contra la propiedad (por todas STS 1150/2003 de 19 de septiembre RJ 20036309).

Concretamente pudo haber ocultado el dinero en algún punto de la calle para recogerlo posteriormente.

b) Por lo que respecta a la menor entidad del robo ( art. 242.4 del CP ) es verdad que el acusado no llegó directamente a aplicar el cuchillo sobre el cuerpo de la víctima, requisito imprescindible para que la Juzgadora pudiera haber aplicado el tipo atenuado de la menor entidad (ver por todas STS 127/2014 ). Ahora bien, la aplicación de esta figura tiene carácter restrictivo, conforme así lo tiene declarado la doctrina del TS y constituye una facultad discrecional del juez o tribunal sentenciador, solo revisable en situaciones en las que se aprecie clara desproporcionalidad entre la entidad de los hechos y la penalidad aplicable.

Los parámetros a tener en cuenta son dos. De una parte, la menor entidad de la violencia o de la intimidación ejercida, como factor principal y, como secundario, pero que no puede ser desechado para la valoración de esa menor entidad, el resto de las circunstancias concurrentes, entre las que la jurisprudencia tiene en cuenta el lugar del robo, el número de atacantes y forma de actuación, el número de personadas atracadas y posibilidades de defenderse y el importe de lo sustraído.

Pues bien, en el caso presente consideramos que ni por la menor entidad de la intimidación ejercida, habida cuenta de la potencialidad lesiva que suponía el uso de un cuchillo cortante de grandes dimensiones que empleó el acusado para intimidar a la víctima, si bien no lo aplicó directamente sobre el cuerpo de la víctima, nunca dejó de dirigirlo hacia ella estando, en todo momento, junto a la misma dentro de la barra, así como por el resto de las circunstancias: al haberse cometido el robo en un establecimiento abierto al público al que podrían haber accedido algún posible cliente, cuando la víctima estaba sola y sin posibilidad de recibir ayuda y era una mujer, teniendo en cuenta que el valor de los sustraído superó los 400 euros, límite que separa el hurto del robo, así como porque el recurrente se había colocado una capucha y unas gafas para impedir su identificación y facilitar la comisión del robo, son razones que justifican sobradamente que la juzgadora hubiera descartado la aplicación de la figura atenuada del robo dentro de las facultades discrecionales que le concede el legislador, de ahí que no apreciemos que se hubiera cometido el error denunciado en el recurso, pues solo cabe apreciarlo en apelación en supuestos en los que fuera grave, patente o de importante, lo que no apreciamos.

c) Por lo que hace a la circunstancia agravante de disfraz ex artículo 22.2 del CP , de acuerdo con la STS 19/2016 de 26 de enero de 2016 , el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio objetivamente apto - desde un análisis ex ante - para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (por todas, SSTS de 20-2-06 y 27-5-05 ).

Lo determinante para determinar si el disfraz es medio hábil, no es si el acusado ha desfigurado u ocultado solo parcialmente las facciones de su rostro o la posibilidad de identificación, sino sí, objetivamente considerado, es apto o no para impedir o dificultar la identificación.

No es preciso, sin embargo, que el uso del disfraz suponga absoluta imposibilidad de identificar al delincuente en el caso, siendo suficiente con la desfiguración del rostro o de la apariencia, aunque sea parcial, valorados con criterios objetivos ex ante.

No se apreciará el disfraz cuando sea irrelevante por su falta de idoneidad.

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito, como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, tal y como aquí acontece, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: · Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

· Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

· Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante, según nos enseña el TS cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ( SSTS 939/2004, de 12 de julio y 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17-6-99 , número 1025/1999 ).

En el supuesto que nos ocupa, tal y como con acertado criterio se concluye en la sentencia apelada, concurrieron los tres mencionados requisitos: · El objetivo, ya que el acusado portaba puesta una sudadera con capucha que ocultaba parte de la cabeza y unas gafas de sol, ocultando sus ojos, que objetivamente son un medio válido para impedir su identificación (El Auto del TS 85/2017, de 24 de noviembre , que inadmite el recurso de Casación, contempla un caso idéntico al sometido a examen. También en la Sentencia el TS 809/2010 admite el disfraz por el uso de una capucha que tapa la cabeza y unas gafas de sol, e incluso el TS lo ha apreciado a pesar de que en un momento dado el rostro del autor quedó al descubierto por su dejadez).

· De las circunstancias del caso cabe inferir que el uso de tal mecanismo de ocultación del rostro fue para impedir su posterior identificación. De hecho la víctima declaró que al decirle al acusado que le estaban grabando éste se colocó aún más la capucha.

· En cuanto al requisito cronológico ninguna duda se ha planteado, fueron utilizados durante los hechos.

Con todo, aun descartando la apreciación de esta agravante de disfraz, no supondría ello ninguna consecuencia penométrica favorable al acusado, dado que la juzgadora no aplicó la pena en su máxima extensión a pesar de concurrir dos agravantes, sino que la situó en el límite de su mitad superior. Dicha penalidad ya venía impuesta por el juego de la agravante de reincidencia, la cual no ha sido discutida en el recurso.

d) Finalmente y en cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción ( art.21.2 del CP ), efectivamente no se puede negar que el acusado pudiera ser adicto a las drogas en el momento de los hechos, pero ello no es suficiente para aplicar la atenuante de drogadicción. Constituye requisito necesario la acreditación de que la adicción sea grave (requisito bio-patológico), afecte a las facultades volitivas e intelectivas del agente ya sea de modo leve, grave o total (requisito psicológico) y guarde relación temporal con los hechos cometidos (presupuesto causal).

Y en el caso presente ni la víctima, ni los agentes que procedieron a la detención del acusado, apreciaron en él que hubiera cometido los hechos bajo los efectos de las drogas o en estado carencia de ellas. Tampoco el recurrente solicitó ser explorado por el médico forense y aunque al ser detenido fue traslado al médico por presentar crisis de ansiedad, en el informe no se indica que el explorado estuviera bajo los efectos de las drogas o que padeciera el síndrome de abstinencia y si bien se le pautó medicación se desconoce cuál pudiera ser su finalidad terapéutica o paliativa. Del informe del CAD aportado por la defensa del acusado fechado el 18 de abril de 2017, resulta ciertamente que el recurrente tiene un historial de consumo desde los 14 años, obtenido por referencias y manifestaciones del acusado, pero de dicho informe resulta que a su emisión el acusado reconoce que desde hacía dos años estaba abstinente al consumo de drogas, excepto de la heroína. Respecto a esta droga el acusado admitió el abandono de su consumo, salvo una recaída en agosto de 2015, durante 20 días y una nueva puntual recaída en febrero de 2016, indicando que en diciembre de 2016 reanuda el consumo. Pero en ese mismo informe se indica que el acusado inicia tratamiento en el CAD por consumo de heroína en marzo de 2016 y que si bien el seguimiento de las entrevistas ha sido irregular el acusado refiere abstinencia al consumo de drogas. Finalmente, no disponemos de un informe forense completo y destallado del que resulte y se desprenda que el acusado por efecto de un prolongado consumo de las drogas y, especialmente de la heroína, se halle aquejado de alguna patología de tipo físico o psíquico, ni tampoco obran informes médicos o de otro tipo, ni por el estado físico del acusado - su apariencia es buena -, cabe extraer que sufra ninguna clase de deterioro físico apreciable, lo que es normal en sujetos adictos a la heroína por los devastadores efectos que produce su dependencia prolongada, no solo en la psique del sujeto adicto, sino también en su estado físico, ya que las personas que consumen abusivamente esta sustancia suelen desarrollar enfermedades asociadas, tales como el VIH o la hepatitis y su estado físico no es el de personas sanas, ya que suelen mostrar deterioro externo evidente, lo que en el acusado no sucede.

La apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, cuya acreditación ha de constar como el hecho mismo y que incumbe a la defensa, dado que en el ámbito de las circunstancias de atenuación no rige la presunción de inocencia y el legislador parte de la presunción de capacidad plena del sujeto agente, requiere que conste no solo el consumo de drogas y su gravedad, sino también la afectación en el sujeto de las facultades volitivas y/o intelectivas y la relación causal con los hechos cometidos. Y estos elementos no han sido demostrados con la seguridad exigible, dado que no es admisible la apreciación de circunstancias incompletas.

Se concluye, pues, que la juzgadora no erró al no apreciar la atenuante de drogadicción invocada.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2017, dictada por el juzgado de lo penal número 4 de Palma y recaída en la causa, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte apelante, haciéndole saber que no es FIRME y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 847. 1 b) de la Lecrim en el plazo de 5 días.

Para el caso de que se formulase recurso de Casación, comuníquese tal circunstancia al Juzgado de lo Penal para que, en caso de que así se estimase por ser necesario para no sobrepasar los plazos de la prisión preventiva, proceda prorrogar la prisión provisional del recurrente, que se haya a su disposición, a la mitad de la pena declarada en la sentencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que al anterior sentencia ha sido leída en Audiencia pública en el día de la fecha.