Sentencia Penal Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 62/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 62/2017
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 20 BARCELONA
Diligencias Previas núm. 211/2016
SENTENCIA NÚM. 358/2018
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martinez
M. Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
núm. 62/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, Diligencias Previas nº 211/2016,
seguida por delito de Detención Ilegal contra Isidro con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Sabana
Grande (Rep. Dominicana), hijo de Leonardo y de María Milagros , con domicilio en AVENIDA000 , NUM001
, NUM002 NUM002 de DIRECCION000 y contra Andrés con NIE NUM003 , mayor de edad, nacido
en República Dominicana, hijo de Arturo y Milagrosa , con domicilio en c. DIRECCION001 nº NUM004
, NUM005 de Palma de Mallorca.
Han sido partes el acusado Isidro , representado por la procuradora Gloria Maymó Edo, y defendido por
el abogado Moises Bejarano Gonzalez, y el acusado Andrés , representado por la procuradora Anna Rosell
Mir y defendido por la letrada Isabel Camin Muñoz y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la
opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
En Barcelona a tres de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona ha tramitado las Diligencias Previas nº 211/2016, por un presunto DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL contra Isidro y Andrés como acusados, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE DETENCION ILEGAL del artículo 163.1 del Código Penal, del que son responsables los acusados Isidro y Andrés interesando para cada uno de ellos la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas por mitad. En el caso de Andrés en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal, procede acordar la sustitución parcial, solicitando que se acuerde el cumplimiento de tres cuartas partes de la pena de prisión impuesta, y la sustitución del resto por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar en cinco años, a contar desde la fecha de expulsión, de conformidad con el artículo 98.5 del Código Penal. En todo caso procederá la expulsión del penado del territorio español si antes de tal fecha de cumplimiento de la parte de la pena, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, como establece el artículo 89.2 último inciso.

De acuerdo con la Disposición adicional 17 párrafo 2 de la LO 19/2003 de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ, en caso de que se dicte sentencia condenatoria y se acuerde la sustitución parcial de la pena privativa de libertad por la expulsión, interesa que se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible, y en todo caso en el plazo máximo de treinta días.

En su defecto, si el penado no hubiera quedado privado de libertad, se interesa conforme al artículo 89.9 del Código Penal, el ingreso del penado en centro de internamiento de extranjeros a efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites para la misma, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible, y en todo caso en el plazo máximo de sesenta días que prevé el artículo 62.2 de la Ley 4/2000 reguladora de los Derechos y Libertades de los extranjeros en España.

Procede igualmente de conformidad a la Disposición adicional 17 de la LO 19/2003 de 23 de diciembre, comunicar la sentencia condenatoria firme a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía).



TERCERO.- Por su parte la defensa de Isidro y Andrés elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la absolución de los mismos. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, quedaron las actuaciones para sentencia en fecha 19 de abril de 2018.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se dirige la acusación contra Isidro , nacido el NUM006 de 1984 en la República Dominicana, nacionalizado español y sin antecedentes penales, y contra Andrés , nacido el NUM007 de 1988 en la República Dominicana, con permiso para residir en España y sin antecedentes penales.

En marzo del año 2016 Araceli mantenía una relación sentimental con Isidro , al que se conocía con el apodo de ' Pirata ', y por ello éste solicitó a su pareja y familiares de ésta que alojaran por unos días a un primo suyo en una habitación de la vivienda que ocupaban sita en la CALLE000 nº NUM008 , NUM009 NUM002 de Barcelona.

Los acusados el día 9 de marzo de 2016 dejaron en dicho domicilio una maleta que contenía prendas de vestir y al menos un paquete, que contenía, al parecer cocaína y que pertenecía a una persona que no ha sido identificada. En dicho domicilio residían Araceli con su hija menor, y Elena con su pareja Samuel y la hija menor de edad de ambos.

En la mañana del día 11 de marzo de 2016 tres personas no identificadas, descritas como tres hombres dominicanos, entraron en el citado domicilio y se apoderaron del mencionado paquete tras intimidar con armas de fuego a los ocupantes del mismo que en ese momento se encontraban allí. Samuel acudió a denunciar estos hechos el mismo día 11 de marzo de 2016.

Al enterarse de lo sucedido Isidro comenzó a preguntar a su novia y a la familia de ésta si sabían algo de los asaltantes, diciéndoles que el titular del paquete le podía ocasionar algún mal si no se recuperaba.

Las llamadas fueron reiteradas la mañana del domingo 13 de marzo de 2016, de Isidro y de Araceli tanto a Elena como a su madre, Noemi , insistiéndoles en la importancia de facilitar datos de los asaltantes o matarían a ' Pirata '.

Ante tal insistencia Elena concertó una cita con su hermana Araceli y la pareja de ésta, ' Pirata ', para el mismo domingo sobre las 18 horas en un local llamado DIRECCION002 , sito en la RAMBLA000 nº NUM010 de Barcelona. Samuel junto a su suegro Gabino , acudieron también a dicho lugar si bien observaron desde la distancia el encuentro. Al lugar llegan en un vehículo Renault Megane ' Pirata ' y Araceli , y Elena sube al vehículo, en el que se encuentra una tercera persona no identificada, de nacionalidad al parecer española, y supuesto propietario de la maleta.

Desde este local se desplazan a un kebap ubicado en el barrio de DIRECCION003 de Barcelona, donde también se encuentra el acusado Andrés y tras comprar algo de comida, finalmente se dirigen a un piso ubicado en el barrio DIRECCION005 de DIRECCION006 donde reside otro primo de ' Pirata ', y en que pasa la noche Elena , acompañada de los ocupantes de dicha vivienda y de Andrés .

Durante esa tarde el tercero no identificado, presiona a Elena para que proporcione datos de los asaltantes, enseñándole fotos de sus familiares y anunciándole un posible mal para los mismos si no colabora, todo esto en presencia de los acusados. Elena les cuenta que comentó lo de la maleta a una antigua pareja, apodada 'el Millonario ', exigiéndole los acusados que concertara una cita con éste para aclarar el tema de la maleta, y que les acompañara a la misma.

A la mañana siguiente Isidro vuelve al piso y junto a Andrés y a Elena se desplazan de nuevo al mismo local de la tarde anterior, donde se encuentra el supuesto propietario de la maleta, que le ordena que concierte una cita con su ex pareja y ella así lo hace, quedando a las 16 horas en el establecimiento McDonalds de la Estación de DIRECCION004 .

Desde que Elena sube al vehículo de ' Pirata ' la tarde del día 13 de marzo de 2016 hasta las 16 horas del día 14 de marzo de 2016 en que es identificada por los Mossos sentada en el interior del McDonalds de la Estación de DIRECCION004 de Barcelona, mantiene contacto con su pareja Samuel mediante llamadas y mensajes de texto desde una tableta Samsung que lleva consigo, siendo frecuentes las mantenidas durante la noche del 13 al 14 de marzo, comunicando incluso su ubicación, y enviando fotos de las personas en cuya compañía estaba y siendo la última de estas comunicaciones la llamada que le efectúa sobre las 15,30 horas del día 14 de marzo de 2016 en la que le comunica que Isidro , su primo y ella, se dirigen a la Estación de DIRECCION004 para reunirse con el ' Millonario ' y aclarar el robo de la maleta.

No ha quedado acreditado que la tarde del 13 de marzo de 2016 Isidro junto con el propietario de la maleta, conminaran a Elena a que subiera al vehículo diciéndole este último que 'debía subir o sí o sí', ni que los acusados obligaran a Elena a pernoctar en el piso ubicado en el barrio de DIRECCION005 de DIRECCION006 la noche del 13 al 14 de marzo de 2016 en contra de su voluntad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que el Ministerio Fiscal atribuye a los acusados no han quedado acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena por el DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL, al subsistir a criterio del Tribunal dudas suficientes sobre la mecánica de los hechos imputados en relación precisamente a la privación de la libertad ambulatoria de Elena , que es lo que caracteriza a este delito frente al delito más genérico de coacciones, por cuya condena el Tribunal se inclina.

Así el delito de detención ilegal previsto en el artículo 163.1 del Código Penal sanciona ' al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, con la pena de prisión de cuatro a seis años.' El delito de detención ilegal está constituido sobre el eje de dos verbos nucleares: encerrar o detener y, afecta a un derecho fundamental de la persona cual es la facultad o libertad ambulatoria reconocida en el artículo 17.1 CE. Por ello, desde el momento que una persona consciente y voluntariamente priva de dicha libertad a otra sin su consentimiento, eliminando con su conducta la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o donde desea dirigirse, consuma este delito - SSTS de 27 de octubre de 2005 , 23 de mayo de 2006, 15 de diciembre de 2008, 2 de noviembre de 1999 y 1 de abril de 2003 - , no siendo necesario que el autor haya actuado con una especial tendencia o propósito de desprecio hacia la víctima diverso del que ya expresa el dolo -es decir, la detención efectuada de forma arbitraria e injustificada-, ni tampoco son relevantes los motivos que impulsan a una persona a privar de libertad a otra - STS de 10 de septiembre de 2001 -, pues una cosa es el móvil y otra el dolo - STS de 13 de julio 1989 -.

De todas formas y aunque el delito se consuma desde el momento en el que se encierra o detiene a otro - SSTS 19 de junio de 2000 y 10 de abril de 2001 - hay que tener en cuenta el factor tiempo que ha de tener una mínima significación -lo que excluye las privaciones de libertad instantáneas y fugaces-, o bien aquellos otros que han de considerarse absorbidos por la comisión simultánea de otro delito - STS de 7 de abril de 2006 -. El tipo de detención ilegal es una infracción instantánea que se consuma desde el momento en que la detención o el encierro tiene lugar, de ahí que en principio el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el ilícito es indiferente, pues lo esencial es la privación de libertad aunque sea por breve espacio y el ánimo del autor orientado a causarla. En términos similares sobre los elementos configuradores de este delito se pronuncia la STS de fecha 30 de enero de 2018, nº 49/2018, rec. 631/2017, ponente: Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, fto. jco. 8º.

El Tribunal atiende a los criterios que para diferenciar el delito de detención ilegal del delito de coacciones, fija la STS Sala 2ª, S 24-5-2017, nº 376/2017, rec. 2336/2016, ponente: Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, fto. jco. 6º: '... Así en SSTS. 192/2011 de 18.3 y 167/2012 de 1.3 hemos dicho que no es difícil convenir en la fijación de cuerpo de doctrina jurisprudencial, diferenciando el delito de detención ilegal del de coacciones. a) Desde la perspectiva del bien jurídico protegido. La ofensa de la libertad de la víctima, es más genérica en la coacción y más específica en la detención ilegal. En este se refiere a la libertad de deambulación o traslado en el espacio, tanto si se obliga al sujeto a permanecer en un lugar como si le obliga a abandonarlo, trasladándose a otro. ( SSTS. 7/4/2006 ; 20/1/2009 ; 10/02/2009 y 27/10/2010 ); b) En cuanto al comportamiento tipificado se han subrayado diversas características en lo objetivo: 1ª. - la acción típica de la detención implica generalmente un acto material de encierro o internamiento, siquiera no de manera necesaria, pues también puede consistir en el impedimento para moverse en el espacio abierto, la detención por mera inmovilización ( STS de 1.10.2009 ); 2 ª .- para lo que no es ineludible el uso de fuerza o intimidación que debe concurrir en la coacción. ( SSTS de 02/11/1992 y 22/12/2009 ). Pero lo ineludible es que el constreñimiento de la libertad del sujeto pasivo provenga de una acción del sujeto activo, de tal suerte que el comportamiento de éste sea la causa de aquél por estar objetivamente y... también subjetivamente, ordenada a tal específico fin; 3ª.- Lo que se relaciona con el parámetro tiempo que, en la detención suele traducirse en una cierta persistencia de la privación de libertad, siendo más propio de la coacción su manifestación como actuación de efectos instantáneos. Siquiera aquél factor tampoco es ineludible en la detención ilegal, en cuanto se admite que es de consumación instantánea, diluyéndose entonces, en la práctica, la línea de separación entre ambas figuras delictivas ( SSTS 27/03/2006 y 22/12/2009 ). Por ello suele exigirse una duración que alcance el indeterminado canon de un mínimo relevante ( STS 08/10/2007 ); c) Cobra por ello relevancia el factor subjetivo que da sentido al comportamiento del sujeto activo. La funcionalidad del comportamiento a la estrategia del autor en cuanto ésta va precisamente encaminada a privar de la específica libertad de deambulación del sujeto pasivo. Ese proyecto criminal es el único exigido y debe diferenciarse de cualesquiera otros motivos concurrentes en el autor. En igual sentido las SSTS 808/2011 de 15 julio y 1058/2012 de 18 diciembre , recordábamos la doctrina establecida, entre otras, en la Sentencia nº 123/09 de 3 de Febrero , conforme a la cual 'entre los delitos de coacciones y el de detención ilegal existe una relación de género (coacciones) a especie (detención ilegal)......' Así como la STS Sala 2ª, S 4-3-2014, nº 170/2014, rec. 10706/2013, ponente: Andrés Martínez Arrieta, fto. jco. 7º: '... el elemento subjetivo del injusto es el factor determinante de la diferenciación pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad deambulatoria ( SSTS. 16/2005 de 21.1 , 371/2006 de 27.3 ). En este sentido la STS.

188/2005 de 21.2 , estima que no estando acreditado el ánimo de lucro, ni la intención de privar a la víctima de su libertad de movimientos, pero si la violencia para obligarla a hacer lo que no quería, el delito cometido es el de coacciones y no el de robo ni el de detención ilegal ( STS. 96/2005 de 3.2 ; 540/2006 de 17.5 ; 654/2006 de 16.6 ). El delito de detención no ataca la libertad genéricamente considerada, sino solo un aspecto de ella, la de movimientos. Es pues, el principio de especialidad concertado con ese dolo, el que perfila la diferencia entre las coacciones y la detención ilegal, SSTS. 53/99 de 18.1 , 1239/99 de 21.7 , 371/2006 de 27.3 , 137/2009 de 10.2 que precisa: 'que uno y otro delito constituyen delitos contra la libertad de las personas, de tal modo que el delito de coacciones es el género y el de detención ilegal es un delito especial que tiene por objeto privar a una persona de la libertad de deambulación. De ahí que la jurisprudencia haya precisado que la relación entre ambas figuras delictivas, más que por la duración o permanencia de la situación, se refiere al principio de especialidad, en el sentido de que lo que caracteriza fundamentalmente al delito de detención ilegal es la voluntad de privar de la libertad deambulatoria a una persona. El delito de detención ilegal no ataca la libertad personal genéricamente considerada, sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos. Consiguientemente, es el principio de especialidad el que permite establecer la diferencia entre el delito de coacciones y el de detención ilegal'.

Como más tarde se analiza entendemos que la conducta de los acusados estuvo dirigida a lograr recuperar el paquete de droga que a ambos se les había confiado, y al desaparecer éste del domicilio de la novia de Isidro , ambos se encontraban amenazados por el dueño de esa droga y por ello conminaron a Elena , primero a explicarles a quién había comentado la existencia del paquete y luego, al saber que ésta había hablado del contenido de la maleta a una antigua pareja, conocida como 'el Millonario ' , a concertar una cita con éste, presionándola para ello, ya que estaban presentes cuando el ' Palillo ', supuesto propietario de la droga, le amenazó con causar algún mal a sus familiares, ya fuera a los que se encontraban en España, como su madre Noemi , o en su país de origen. Entendemos sin embargo que en estas circunstancias y por el propio interés que sin duda tenía Elena en que todo se solucionara, aceptó acompañarles a dicho encuentro.

Entendemos que su libertad quedó por tanto violentada de un modo más amplio, mediante la intimidación sobre ella ejercida para concertar tal cita con su ex pareja, y no tanto en su libertad ambulatoria, ya que la tarde del día 13 todos los datos apuntan a que se subió voluntariamente a dicho vehículo, los locales a los que acudió eran públicos y no ha relatado medida alguna restrictiva de su libertad de movimientos y en relación a la pernocta en el domicilio del primo de ' Pirata ', el tenor de las conversaciones de WhatsApp incorporadas a las actuaciones (folios 55 a 64) se compadece mal con una retención involuntaria, al mostrar Elena su aquiescencia a pasar la noche allí, rechazando que su pareja acudiera en busca de auxilio policial, y sin que ella misma solicitara tal ayuda haciendo uso de la tableta Samsung que le permitía no sólo el contacto con el exterior a través de la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, sino realizar y recibir llamadas, como resulta de forma objetiva de la llamada que la misma efectúa ya el día 14 a su pareja comunicándole el lugar de la cita con el Millonario y la hora del encuentro. Dato éste que refleja el atestado policial (folio 37), y ratifica en el plenario el Agente con TIP nº NUM011 , pese a que el Caporal NUM012 no lo recordara cuando depuso en el juicio oral.

Por último y a efectos únicamente dialécticos señalar que la pretensión subsidiaria de la defensa en el sentido de aplicar el subtipo atenuado de detención ilegal, era improsperable, en aplicación del criterio reflejado en STS Sala 2ª, S 24-5- 2017, nº 376/2017, rec. 2336/2016, ponente: Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, fto. jco. 7º.



SEGUNDO.- Teniendo en cuenta las notas definitorias del delito de detención ilegal objeto de imputación, ha de examinarse si la prueba de cargo practicada es suficiente para entender acreditado que Elena se vio privada de la libertad de movimientos desde la tarde del día 13 de marzo de 2016 hasta las 16 horas del día 14 de marzo de 2016. Debemos poner de manifiesto que la secuencia de los hechos declarados probados, en sus aspectos objetivos, resulta tanto del testimonio de Elena como de los acusados ya que todos ellos aluden a la cita del 13 de marzo a las 18 horas en el DIRECCION002 , que luego fueron a un kebap, al McDonalds y de ahí al piso sito en el barrio de DIRECCION005 donde pasaron la noche Elena y Andrés , y a la mañana siguiente ' Pirata ' les recoge y acuden de nuevo al Kebap donde se entrevistan de nuevo con el ' Palillo ', y concertada la cita con el ' Millonario ', para las 16 horas en la Estación de DIRECCION004 , acudieron los acusados y Elena , no el Palillo , a dicha cita, momento en que interviene la fuerza policial.

Los trayectos seguidos, las personas presentes en uno y otro lugar, e incluso el objetivo perseguido: cita con el ' Millonario ' para aclarar la sustracción de la maleta, lo relatan todos los intervinientes de forma coincidente. La única discrepancia versa sobre la afectación a la libertad ambulatoria de Elena . En este sentido debemos valorar la prueba desplegada en el plenario, al ser la única apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

Así Elena explica en el plenario que ' vivía en el domicilio de la CALLE000 , que su cuñado y un primo de él dejaron una maleta, que desapareció al cabo de unos días, que se lo comentó a Isidro , que éste le dijo que el propietario de la maleta les podía causar algún mal su la maleta no aparecía...su hermana también le dijo que tendrían muchos problemas, que le reclamarían al ' Pirata '...sí les dijo que el tema de la maleta se lo había comentado a una ex pareja suya, apodada 'el Millonario ', el primo y él fueron a buscarle a su casa, fue a un kebap, luego a un piso de DIRECCION005 , le llevaban, le decían que no le podían dejar ir hasta que eso se resolviera...estuvo retenida una noche en ese piso...fue a la reunión, ella no hubiera ido pero tenía que ir o sí o sí...con ellos estaba un señor Palillo ese día, le amenazó, le enseñó fotos de la familia , le dijo 'que iba a correr sangre'... Pirata estaba sentado en el lado del conductor, también estaba el coacusado...este Palillo le enseño fotos de su madre, de su suegro...le dijo que 'iban a matar a alguien en Santo Domingo'..ella estaba sentada detrás con el Palillo en el coche, y Pirata y su primo delante...el mismo día del kebap lograron contactar con el Millonario , quedaron en verse al día siguiente en el McDonalds de DIRECCION004 ...pasó la noche en el piso de DIRECCION005 , lo poco que recuerda es que Pirata dijo que tenían que ir a ese piso y pasar la noche allí, le dijeron ' que no se podía ir hasta que no se resolviera el problema'.., sí pidió ir a su casa...sintió que no podía irse...sabía que si se iba habría problemas...no conocía a los dueños del piso..pasó la noche en el sofá...tampoco conocía a Andrés ...a la mañana siguiente bajaron del piso, iban en el coche de Isidro , recogieron al Palillo , que iba al lado suyo en el coche y le iba indicando lo que ella tenía que hablar, y decir que dónde estaba la maleta y que iban a venir otros dominicanos armados...fueron de nuevo al kebap..., ella callada y llorando, no decía que quería ir a su casa...obedecía lo que le decían porque veía que no podía hacer nada...cuando le envió a su marido la ubicación fue con la esperanza de que fuera a la Policía...su madre también recibió amenazas...'.

Samuel expuso que '.... estaba en el piso cuando dejaron la maleta, que desde el 11 de marzo de 2016 tuvieron que abandonar esa vivienda y se fueron al domicilio del padre de ella sito en Hospitalet, porque había gente buscándoles por el tema de la maleta, que quedaron con su mujer en el DIRECCION002 , que él fue con su suegro y vigilaban desde el bar de enfrente...que vieron llegar a Pirata con el coche y también iba la hermana de ella, que Elena subió al coche, normal porque habían quedado...que perdieron la comunicación con ella y estaban preocupados porque no respondía al móvil...a las 2/3 de la mañana le contestó desde un piso en DIRECCION006 ..que estaba allí contra su voluntad...que no se preocupara...porque habían estado sin comunicación desde las 2/3 de la tarde...ella le dijo que tenía miedo...y ya no tuvo más comunicación hasta el otro día que quedaron en DIRECCION004 Estación y allí ya intervinieron los Mossos...habían quedado con una ex pareja, 'el Millonario '..pensaban que estaban inculpándoles a ellos sin ser ellos...ese era el motivo de la reunión en el McDonalds...' El Caporal NUM012 explica en el plenario que 'no recuerda cómo supieron que Elena privada de libertad y que habían concertado una cita en la estación de DIRECCION004 y por eso montaron el operativo policial...sí hubo una primera denuncia...no tuvo efectos la intervención telefónica solicitada porque todo se precipitó...amenazas recibidas distintas personas del entorno de la familia, de ' Pirata ' y de Andrés ...el día del McDonalds él vio a Elena con el Millonario , un amigo del Millonario , Andrés , y Pirata en el coche fuera... Elena estaba muy alterada...cierta agitación por la situación vivida, ella manifestó que llevaba desde el día anterior, que la habían obligado a subir a un coche , le habían llevado a varios locales y a un domicilio, y que la habían intimidado, amenazado para subir al coche contra su voluntad...'.

El Agente con TIP nº NUM011 explica que '...el mismo día 14 vino Samuel a denunciar que a raíz del atraco del día 11 su mujer había sufrido una serie de amenazas por teléfono y había desaparecido el día 13,...

que Elena denunció el día 11 que cuando volvía de dejar a su sobrina en el cole, le asaltaron tres personas armadas con armas de fuego, cuando en el domicilio su hermana, y su marido con su hija de dos años, que les maniataron y preguntaba por una maleta, y que se llevaron la maleta que días antes había dejado Pirata y su primo...el día 14 Samuel con su suegro les explica que desde el atraco tanto su mujer como su suegra recibían mensajes y llamadas de Isidro amenazando que a quién les había dicho lo de la maleta, y por eso habían quedado la tarde del día 13..por eso pidieron una intervención telefónica pero no llegó a tener efecto porque se precipitó todo... Samuel recibió una llamada de su mujer diciendo que habían quedado en DIRECCION004 con el Millonario ...de Isidro quién recibió la llamada fue el suegro...no lo escuchaba, él le estaba contando lo que le decían...Montaron el operativo, ven a Elena e intervienen, tres personas más, Andrés les dice que Isidro estaba aparcando, ella dijo que había estado retenida y por eso les detuvieron...', e interrogado sobre la referencia de Elena sobre las amenazas explica el agente que '..que le insistieron mucho en que tenía que decir a quién le había contado lo de la maleta y que le pasaron una llamada de una persona dominicana que en teoría era la propietaria de la droga que le decía que tenía que aparecer la maleta o sí o sí...' Frente a ello está el testimonio de los acusados que niegan haber obligado a Elena a acompañarles o a pernoctar en un domicilio en contra de su voluntad. Isidro manifiesta en el plenario que '... fue él el que subió la maleta al piso de ella, no recuerda el mes, que la maleta desapareció, la subieron Andrés y él, era de un señor que buscaba una habitación y como su suegra tenía una habitación vacía...allí vivían su suegra, su cuñada Elena y el marido de ésta...el señor se quedó hablando abajo, y la maleta la subieron Andrés y él...su cuñada les dijo que habían entrado unos chicos con pistola y se la habían llevado..no sabe lo que contenía la maleta...luego les estaban amenazando a él y a su primo Andrés que la maleta tenía que aparecer o sí o sí...Elisa le llamó para decirle que la maleta había desaparecido y ya está...ella le contó que había hablado con un tal ' Millonario ' ...no le contó que le hubiera hablado de la maleta...sí quedaron para hablar del tema de la maleta, en un DIRECCION002 , en DIRECCION004 ...fueron su mujer, la hija de su mujer y el chico, el Palillo , también la hermana de su mujer..., el Palillo era el dueño de la maleta...hablaron con ella a ver qué sabía ella de la maleta, ella decía que no sabía nada, que entraron unos chicos y se llevaron la maleta...no la obligaron a Elena a subir al coche, subió voluntariamente y ella capacidad para ir donde quisiera...sólo quedaron para hablar...subió al coche porque iban a tomar algo a otro sitio...fueron a la DIRECCION007 , a un Kebap...el Palillo estuvo hablando con ella...estaban los mismos de antes, el Palillo no iba armado, nunca va armado...estuvieron hablando...comentaron lo del Millonario ..era el motivo de esa reunión...comieron y a la tarde noche al McDonalds que pidieron comida para llevar y fueron a casa de su primo en DIRECCION005 ...no la obligaron, no la llevaron a su casa porque ya era tarde, allí se duchó y le dieron ropa limpia...ella también quería saber lo que había pasado con la maleta, no pidió ir con su marido y su hija...no les encargó el Palillo que la vigilaran...sí que la finalidad era quedar con el Millonario para saber si tenía que ver con la maleta...quedaron en el McDonalds de DIRECCION004 ...esa noche se quedó Andrés con Elena en casa de su primo, también estaba la mujer de su primo... Araceli conocía de vista a su primo...se quedó con ellos voluntariamente, son sus primos...sobre las 8-9 de la mañana siguiente le fue a recoger...fueron al McDonalds de DIRECCION004 y allí les detuvieron...ella concertó la cita con el Millonario , sobre las 11-12 más o menos...toda la mañana con ellos, fueron al Kebap a comer algo y en su coche se desplazaron hasta DIRECCION004 , el Palillo no iba con ellos en el coche, iban Andrés , Elena y él...no amenazaron a Elena , no vieron que el Palillo la amenazara con fotos de su familia, ni que le dijera en cuánto valoraba su vida...; sí daba las indicaciones el Palillo ...era él el que quería saber lo que había pasado con la maleta...a su cuñada para subir al coche no le dijeron que 'tenía que subir o sí o sí'...sólo querían hablar con el Millonario , ella podía irse cuando quisiera...Su cuñada tenía una Tablet, estuvo hablando con su marido, podía ir donde quisiera...el Palillo sí les amenazó a ellos, que tendrían problemas, no les concretó, más o menos temor por su integridad física...eran locales públicos, había gente..., pudo ir al lavabo, no recuerda si fue...ella eligió un menú de la comida para llevar...' Y en términos coincidentes Andrés primo de Isidro , expone ' ...que no conocía al Palillo , buscaba una habitación de alquiler, subió su maleta, primera vez que conoció a Araceli ...no sabía que paquete con droga en el interior...se enteró a los 2/3 días que había desaparecido la maleta, la cuñada de él le llamó, y él se lo contó...le estaban amenazando a su primo, el Palillo ...quedaron con ella, conversaron, en el McDonalds de DIRECCION004 quedaron con el Millonario ...cuando la maleta desapareció les dijeron que fueron unos hombres armados... Araceli entonces no les contó lo del Millonario ...se lo dijo en el transcurso del día Isidro ...en el día ella lo comentó...estaba el Palillo ...no les indicó que no la dejaran hasta concertar una cita con el Millonario ...no amenazó a la señora ni la obligó a subir al coche..del DIRECCION002 fueron hacia la DIRECCION007 , al Kebap, allí su primo, la esposa de su primo, el Palillo , ella y él, sin armas, él sentado comiendo en otra mesa, se quedó hablando con ella el Palillo ...supo al día siguiente que ella había concertado una cita con el Millonario ..., fueron a casa de su hermano, Marcial , hermanos por parte de madre, él se estaba quedando allá y le pidió a su hermano que ella se quedara allí, lo hizo voluntariamente, se duchó allí e incluso su cuñada le dio ropa, su hermano la conocía de vista...en instrucción no lo dijo porque no quería meter a su hermano...sólo una habitación en la casa, durmieron en un sofá, cada uno de un lado...porque sólo había una habitación en la casa...al día siguiente su primo Isidro les fue a buscar, fueron al Kebap a comer algo, con el Palillo y después ella ya concretó la cita con el Millonario y acompañó a su primo a DIRECCION004 y allí les detuvieron....no oyó decir en el coche qué precio le ponía a su vida..ella en todo momento se podía ir a su casa... en el DIRECCION002 y en el kebap también estaba la niña pequeña de ocho años, y ya del McDonalds se fueron a su casa...en esos locales la Sra. Araceli bebió incluso cerveza, fue al baño, salió a fumar, tenía una Tablet, se comunicaba con su esposo, nunca le dijo que no lo hiciera...ella también interés en aclarar los hechos...sí temió por su vida porque les estaban amenazando...'.

Las manifestaciones de ambos las corrobora en el plenario Araceli , hermana de Elena , que explicó ' ...ese día se reunió con su hermana en un Kebap estaba allí voluntariamente y dispuesta a ayudar, que ella había tenido una conversación con el tal ' Millonario ', por eso estaban allí, para localizar al tal Millonario , que ella se podía ir...la hija de ella estaba con el padre, sabe que su hermana pasó la noche en casa del hermano de Andrés , que es primo de su pareja, la casa era de un familiar de Andrés , ella lo conoce como familia de su pareja, su hermana no lo conocía...sí se comunicó con ella por teléfono, le dijo que estaba todo bien, que había dormido bien y que iba a ver al Millonario ...no es cierto que Andrés le dijera a su hermana la tarde antes para subir al coche 'has de subir o sí o sí'...en el DIRECCION002 no estuvieron mucho, en el Kebap sí porque comieron allí, ella en todo momento libertad para ir al baño, irse a casa, llamar por teléfono...por la noche fueron al Mcdonalds, Elena participó en la elección del menú...' El testimonio del Agente con TIP nº NUM013 no aportó nada al esclarecimiento de los hechos por cuanto únicamente intervino en el dispositivo policial último en la Estación de DIRECCION004 .

Reseñada la prueba de cargo y de descargo existente debemos examinar si el testimonio de Elena reúne las notas exigidas jurisprudencialmente para constituirse en prueba de cargo válida con aptitud para enervar la presunción de inocencia de los acusados en relación al delito de detención ilegal imputado.

Y como ya hemos anticipado apreciamos ciertas contradicciones en el relato de Elena e incluso de su esposo, ya que pese a que la primera negó de forma tajante en el plenario haber abierto la maleta o conocer su contenido, en sus declaraciones previas en la causa sí explicó que había abierto la maleta y conocía su contenido. Así al folio 174 figura su declaración en el juzgado de instrucción, en la que ratifica su declaración en sede policial, obrante a los folios 29 y ss, y figura al folio 30 ' que la declarante después de irse Marcial y su primo, fue a la habitación y vio que la maleta no estaba del todo cerrada, y por curiosidad la medio abrió para ver qué contenía...que pudo ver que en el interior de la maleta había unos paquetes envueltos con plástico de color azul...enseguida supo que se trataba de droga empaquetada...que después se lo comentó a su ex pareja, el Millonario a través de mensajes de teléfono, que le informó que por la forma se llamaba libro...con un valor de 30.000/40.000 euros el libro...' . Ciertamente lo que sucedió con la droga que había en la maleta no es objeto de este procedimiento, pero es relevante poner de manifiesto la contradicción en que ha incurrido Elena en relación a su propio conocimiento del contenido de la maleta, por cuanto afecta a su propia implicación en este asunto y su interés en quedar libre de sospecha en relación a la sustracción de la droga.

Los agentes policiales que intervinieron en el dispositivo en la Estación de DIRECCION004 aluden a que Elena les refirió que la habían obligado a subir al coche, y retenido contra su voluntad amenazándole, sin embargo Samuel alude a que ella se fue voluntariamente porque había quedado con Marcial y su hermana, y que normal que subiera al coche porque había quedado con ellos. En el mismo sentido se pronuncia su hermana Araceli . Además Elena en el plenario alude a que Marcial y su primo fueron a buscarla mientras que en su declaración previa expuso que fue Marcial y su hermana, con el Palillo , y que al primo no lo ve hasta llegar al local de DIRECCION003 . Y finalmente también se aprecian contradicciones en el testimonio de Elena y de su esposo, ya que éste alude a un período de incomunicación con su esposa desde que se fue en el coche por la tarde, salvo una comunicación de madrugada y la última llamada en la que le informa de su destino con dirección a la cita con el Millonario en DIRECCION004 , y ella misma explica que la noche la pasó en ese domicilio en contra de su voluntad y que dijo que quería irse a su casa, e incluso expone que cuando mandó la ubicación a su esposo fue con la esperanza de que recabara auxilio policial. Sin embargo todas estas manifestaciones vienen contradichas no ya por los acusados y la testigo de descargo Araceli , sino por la documental obrante a los folios 55 y ss, que recoge el extracto de las conversaciones via WhatsApp que mantuvieron Elena y su esposo, y que únicamente reseñaremos en los aspectos más relevantes. Así las comunicaciones se inician el día 13 de marzo de 2016 a las 17.19 horas en la que Samuel le pregunta qué dicen, lo que debe enmarcarse en el contexto de que Elena ya está reunida con Marcial , su hermana y acompañantes, con los que ha quedado esa tarde, y es Elena la que le dice a su esposo 'No me hables, estoy bien amor, ya estamos viendo cómo se soluciona todo...'; la comunicación se interrumpe de 19,54 a 21,01 en que se reanuda preguntando Elena por su padre, y contesta cuando Samuel le dice ' Vendrás', que ' Yo te llamo luego amor', 'más tarde hablamos' 'no me escribas' 'perdóname por hacerte pasar por esto', comunicación que se mantiene a las 22 horas con mensajes cada escasos minutos y a las 22.51 Elena le dice 'voy a amanecer donde un primo de Marcial , porque esta gente me cuidaran, porque si no...no puedo ir al piso...quiero salir de este problema ya...' , para a continuación preguntar si su hija ha comido, y a las 22.58 le dice ' lo que quiero es que se resuelva esto, y que ustedes estén bien y que esa gente se olvide de uno...' e incluso le pide perdón a Samuel y le indica a las 23.07 ' que está en casa de un primo de Marcial y que hablen por este medio...', y la comunicación se mantiene desde esa hora y hasta las 23.24 en que se interrumpe hasta las 00.11 y luego a la 1.09 que ella le pregunta si se ha dormido y cómo está la niña.

Interesa destacar que a las 23,12 le ha enviado su ubicación. La conversación versa sobre algunas compras pendientes y sobre donde está Araceli (su hermana), y Elena en un mensaje a las 1.14 dice 'aquí me están cuidando no me pasará nada', e incluso alude a que Lisi le escribió ahora. La conversación continúa cada pocos minutos hasta la 1.27 en que Elena dice que va a ducharse, y se reanuda a las 1.51 horas explicando que le han dado ropa limpia, la conversación se centra de nuevo en el estado de la niña, y es a las 2.04 que Samuel dice 'mañana voy a la policía temprano', y Elena responde ' bueno amor, no sé qué decirte, prefiero que esperes que yo te avise primero, me entiendes', y responde Samuel ' bueno' y ella ' mañana hablamos', y la conversación cambia a las indicaciones de no ir a su antiguo piso, y Elena dice a las 2.08 'ya hablamos, mañana te llamaré', y se interrumpe la conversación de las 2.14 a las 8.03 que Elena dice 'amor cuando puedas mira a ver si localizas a mami para saber de ella', le explica que ya están preparándose y que suponía que Marcial pasaría por ellos, la conversación continua cada pocos minutos y de nuevo a las 9.13 le envía la ubicación, y sólo en el mensaje de las 10.16 Elena dice 'estoy asustada', de nuevo le envía la ubicación a las 10.19 horas y sigue cada pocos minutos a las 11 , las 12, las 14.12, las 15.13 y ya luego a las 17.22 en que ya está la Policía con ella. De hecho no hubo gestión policial alguna de averiguación del paradero de la misma, ya que reconoce el agente con TIP nº NUM011 que la solicitud de intervención telefónica no llegó a cursarse ya que todo se precipitó con la llamada de Elena a su esposo informando del lugar de la cita.

El tenor de estos mensajes a criterio del Tribunal no avala las manifestaciones de Elena en el plenario en el sentido de que manifestó su voluntad de volver a su domicilio y que no le dejaron, que envió la ubicación para que su esposo recabara auxilio policial, ya que precisamente es ella la que le indica que no acuda a la policía y que espere que ella le llame, e incluso cuando le comunica que va a pasar la noche en ese domicilio, no evidencia en modo alguno que no sea su decisión, al contrario dice que quiere que todo se solucione, y que esa gente la está cuidando. También es extraño que los acusados si su voluntad era mantenerla secuestrada, privada de su libertad ambulatoria, hubieran permitido que dispusiera libremente de una 'tableta' que le permitía mantener contacto con quién deseara, lo que incluía la posibilidad de alertar a la policía de su situación. Estos datos son de carácter objetivo y generan al Tribunal la duda de que ella aceptara acompañarlos en las entrevistas previas con el supuesto dueño de la droga e incluso pasar la noche en el domicilio del familiar de Marcial , su cuñado, para poder acudir con todos ellos a la cita que sí le habían obligado a concertar con el Millonario , y de este modo salir del problema en que estaba metida, ya que la desaparición de la droga estaba vinculada, desde la perspectiva de sus dueños, a que ella comunicara la existencia de la maleta conteniendo droga a una ex pareja.

Estas dudas determinan al Tribunal a dictar un pronunciamiento absolutorio por el delito de detención ilegal imputado, si bien no dudamos de que los acusados participaron junto con el Palillo , supuesto responsable/titular de la droga sustraída, en presionar a Elena no sólo para que les dijera a quién había comentado la existencia de la maleta y su contenido, sino también para concertar una cita con el apodado 'el Millonario ', empleando para forzar su voluntad amenazas de algún mal a sus familiares, lo que integraría el tipo genérico de las coacciones del artículo 172 del Código Penal, sin que se afecte al principio acusatorio atendida la relación de homogeneidad de los tipos ya analizada en la jurisprudencia reseñada en el primer fundamento jurídico, tipos que únicamente se diferencian por la especialidad del bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal que es la libertad ambulatoria.



TERCERO.- De dicho delito de coacciones son responsables por su participación material y directa en concepto de autores, ambos acusados, de conformidad al artículo 29 y ss. del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Su participación resulta del testimonio de Elena que los identifica como los que siguiendo indicaciones del aludido como ' Palillo ' la presionaron para que les contara con quién había hablado de la maleta y de su contenido, y le obligaron a concertar una cita con su ex pareja llegando el Palillo a amenazarla en presencia de ambos.



CUARTO.- De conformidad al artículo 172.1 del Código Penal y al 66.1.6º, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entiende procedente el Tribunal imponer la pena en su extensión media dentro de la legalmente prevista, por ajustarse al desvalor de los hechos enjuiciados.

En consecuencia imponemos a cada uno de los dos acusados la pena de dieciocho meses de multa con la cuota diaria de diez euros. No se ha justificado la necesidad de acudir a la pena de prisión, y el Código penal prevé la pena de multa como alternativa. En relación a la cuota de la multa, si bien no consta la situación patrimonial de los mismos, se trata de personas en edad laboral y la cuota diaria fijada es mucho más cercana al límite mínimo que al superior, previsto en el artículo 50.4 del Código Penal.

El impago de la multa impuesta determinará de conformidad al artículo 53 del Código Penal la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas

QUINTO.- Pese al tenor absolutorio por el delito de detención ilegal objeto de imputación, el pronunciamiento de condena por el delito de coacciones como delito homogéneo al primero aunque más genérico desde la perspectiva del bien jurídico protegido, justifica que se imponga a los acusados las costas por mitad, de conformidad a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Isidro y a Andrés como autores de un DELITO DE COACCIONES imponiéndoles la pena de dieciocho meses de multa con la cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas y les imponemos el abono de las costas del procedimiento por mitad.

ABSOLVEMOS a Isidro y a Andrés del DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL imputado.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.