Sentencia Penal Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1664/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de M adrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 1 ME
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0147529
Procedimiento Abreviado 1664/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3287/2013
S E N T E N C I A Nº 358/18
Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta
MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA
MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS (ponente)
MAGISTRADO: D. LUIS PELLUZ ROBLES
En Madrid, a 5 de junio de 2017.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de
apropiación indebida, contra Benjamín , representado por la Procuradora de los Tribunales Rosa Martínez
Serrano; Eusebio , representado por la procuradora de los Tribunales Marta Saint- Aubin Alonso; y Coral ,
representado por el procurador de los Tribunales Noel Alain de Doremochea Guiot; siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal y la acusación particular AJOOMAL y ASOCIADOS SL, representada por la Procuradora
de los Tribunales Susana Gomez Castaño y asistida del Letrado, Marcos Arteola Losada . Los acusados
estuvieron asistidos de los letrados Teresa Arredondo Moreno, Susana Rovira Diez y D Carlos Ruiz Sánchez.
Ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO. - En la vista del juicio oral, celebrada el pasados día 24 de abril de 2107, se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, y testifical y documental

SEGUNDO .- 1- El Ministerio Fiscal calificó los hechos, como constitutivos de: un de apropiación indebida de los artículos 249 , 252 del Código Penal en relación con los arts. 250,1 , 5 ° del Código Penal anterior a la LO1/2015(actual 253, 249, 250.1.5º). Reputó autor responsable de los mismos a al acusado y solicitó que procedía imponer la pena de tres años de prisión y multa de 10 meses a razón de 20 euros diarios; en concepto de responsabilidad civil estableció que el acusado indemnizara a la entidad AJOOMAL y ASOCIADOS SL en la cantidad de 65.000 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Etransa.

2- La acusación particular, representada por la procuradora y defendida por el letrado Marcos Arteola Losada, dirigió la acusación contra los antes mencionados como presuntos autores penalmente responsables de los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , y 250.1 5 ° y 6º del Código Penal y de administración desleal del art 295 del Código penal . Y solicitó que se le impusiera a los acusados, a Benjamín por el DELITO de APROPIACION INDEBIDA a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y MULTA DE 12 MESES; a Eusebio y a Coral la pena de tres años de prisión y multa de seis meses.

Los acusados, indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la entidad AJOOMAL y ASOCIADOS SL en la cantidad de 70.000 euros.



TERCERO.- La defensa de los acusados solicitó su libre absolución, y alternativamente la concurrencia de la atenuante del art 21.6 como muy cualificada solicitando la rebaja en dos grados por el delito de apropiación indebida del Código penal .

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Benjamín en su calidad de administrador de la entidad mercantil Estudios de Transportes y aduanas SA ( ETRANSA) recibió de la entidad AJOOMAL Y ASOCIADOS SL durante los ejercicios 2011 y 2012 distintas cantidades liquidadas en concepto de IVA a la importación para su ingreso en la AEAT, hasta un total de 54168,41 euros, cantidad que el acusado no destino al pago de dicho impuesto y que hizo suyas en su propio beneficio.

Como consecuencias de ello resulto la correspondiente exigencia de responsabilidad tributaria a cargo de AJOOMAL Y ASOCIADOS SL, por las que se le reclamaron 54168,41 euros y los intereses correspondientes 10831,59 euros.

MOTIVACIÓN SOBRE LOS HECHOS De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado acreditado la apropiación de determinadas cantidades correspondiente al impuesto del IVA de importación por parte del acusado Benjamín . El acusado reconoció en el acto del juico la disposición de las cantidades que había recibido en concepto de pago de IVA de importación de la mercantil Ajoomal Asociados SL de los ejercicios de 2011 y 2012, en el ámbito del servicio que prestaba a ésta como agente de aduanas; las referidas cantidades debían ser ingresadas en la Hacienda Publica, lo que no hizo; tales circunstancias impidieron el despacho de mercancías; como consecuencia de estos hechos le fueron reclamadas a la entidad Ajoomal y Asociados las deudas tributarias por la AEAT. El acusado al encontrarse con éste problema acompañó al perjudicado a la delegación tributaria para solucionarlo y por este motivo compareció ante notario a fin de extender un documento de reconocimiento de deuda expedido ante el notario de Madrid D. Francisco Javier Piera Rodríguez con fecha de 12 de octubre de 2012, y del que se desprende que el acusado reconoce que por razones de tesorería no se abonaron las cantidades correspondiente a las liquidación por el impuesto del IVA de importación, lo que ha originado en la entidad Ajoomal Asociados SL una deuda de ésta con la Hacienda Pública por importe de 54.168,41 euros.

El hecho de que el acusado acordara con el perjudicado pagar la deuda trabajando, y mediante los plazos acordados en la referida escritura de reconocimiento citada, no convierte en lícita esta conducta; tampoco que, posteriormente a estos hechos, el perjudicado dejara de trabajar con el mismo en el despacho de mercancías y decidiera trabajar con otras compañías de aduanas, justifica la situación económica de la empresa, que acabó declarándose en concurso.

Ahora bien la acusación particular extiende la responsabilidad penal de estos hechos a Eusebio y a Coral ; sin embargo solo resulta acreditado que Coral llevaba en ocasiones la contabilidad pero carecía de competencias para llevar a cabo la gestión y dirección de la agencia, no existe ninguna prueba que implique a está en la decisión final de no liquidar las cantidades correspondientes de IVA de importación que había pagado el perjudicado por el despacho de sus mercancías.

Lo mismo cabe predicar del acusado Eusebio que tenía una participación en el accionariado de la sociedad, pero no desempeñaba labor ninguna de gestión y menos de decisión en la misma.

Fundamentos

PRIMERO- La Sala considera que los hechos declarados al número uno del factum precedente son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250. 1.5 del Código Penal en relación con el art 74.2 del Código Penal .

Cuando, como en el caso que nos ocupa, se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo , lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 973/2009, de 6 de octubre (remitiéndose a las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio ) en relación con el delito de apropiación indebida dice, y sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal expone ' en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción - la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'. Sigue diciendo la sentencia : ' Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél , en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art.

252 CP - y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'. En cuanto a los requisitos que han de concurrir, dice la sentencia de referencia que tan solo han de concurrir dos: 1º.- Que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y 2º .- Que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo.

Y esto es lo que ocurrió en el supuesto sometido a juicio, que el acusado lejos de dar al dinero el destino pactado que no era otro que la liquidación del impuesto del IVA de importación, decidió darle un destino diferente, pero no para el que lo había recibido, tal y como se desprende de la declaración que mantuvo el acusado en el acto del juicio, y de lo que se desprende de la escritura pública de reconocimiento de deuda, en la que ya se recoge la razón de la omisión de la liquidación de las cantidades entregadas para pago de IVA de importación que no fue otra que ' necesidades de tesorería'.

La acusación particular entiende que el delito se ha cometido con la agravante de abuso de confianza del núm. 6 del art 250 del Código Penal ; la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del art. 250.1.6º del Código Penal , si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero , presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio , al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero En el caso que hemos enjuiciado tal agravante no puede considerarse concurra puesto que esa quiebra de confianza que supone que es el abuso viene ya integrada por el elemento de la confianza que existía entre ambos, por las meras relaciones mercantiles existentes; en ningún momento se ha descrito circunstancia alguna que implique un plus en esa quiebra de confianza inherente al delito de apropiación indebida.

4- En cuanto a los acusados Eusebio y a Coral no existe ninguna prueba de participación de los hechos delictivos.



TERCERO .- De los referidos delitos de apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado Benjamín , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ) tal y como ha resultado acreditado a través del reconocimiento de los hechos y de prueba testifical y documental unida a las actuaciones, anteriormente analizada.

A hora bien sin perjuicio de la consideración delictiva de los hechos declarados como probados, concurren la circunstancia atenuante del art 21.6 del Código penal .

Desde la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Como señala la STS 126/2014, de 21 de febrero (delito de apropiación indebida, algo más de diez años hasta sentencia con paralizaciones diversas en la tramitación, la mayor de casi dos años), la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modelándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda.

Los requisitos legales actuales en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar. Las exigencias del nuevo art. 21.6 coinciden con la doctrina jurisprudencial precedente. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Se puede utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como han expresado las SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 490/2012, de 25 de mayo mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina previo a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21.

A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

En el caso que hemos enjuiciado los hechos se denunciaron en el año 2013, y hasta el año 2018 no se ha celebrado el juicio oral, cuando las diligencias de investigación de estos hechos son extraordinariamente simples, y al inicio de la misma, estaban practicadas las diligencias esenciales para la configuración del delito y de su autor. No obstante la referida atenuante no puede ser aplicada como muy cualificada como solicita la defensa del acusado Benjamín , toda vez que ya el propio precepto exige una dilación extraordinaria, lo que estimamos concurre, pero no desmesurada, lo que en el caso de la cualificación, exigiría que fuera, así la STS 126/2014 , antes citada (referida a un delito de apropiación indebida, que tardó algo más de diez años hasta llegar al enjuiciamiento, habiéndose producido varias paralizaciones en la tramitación, la mayor de ellas de casi dos años) estima que hay dilaciones indebidas muy cualificadas, periodo de tiempo que el presente caso no concurre; por ello la Sala estima que la atenuante del art 21.6 concurre en su forma simple .

En consecuencia la pena a imponer vendrá determinada por la aplicación de esa atenuante, que de conformidad con el art 66.1 se impondrá en la mitad inferior.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una apropiación indebida continuada agravada por la totalidad de lo apropiado, por lo que será de aplicación el art 74.2 del Código penal en la determinación de la pena. En este sentido, es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial. La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP .

De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249. Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente.

Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado.

En este caso la pena que conlleva el tipo es de un año a seis años, por lo que a la vista de que concurre la antes citada atenuante y la cantidad es cercana a los 50.000 euros, entiende la Sala que la pena correcta a imponer lo es de 1 año de prisión, y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros.



CUARTO .- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y ss, 116, 120.3 y 122 del C. Penal el acusado deberá indemnizar a la entidad perjudicada en la cantidad de euros 65.000 euros, responsabilidad derivada del delito de apropiación indebida. De esta cantidad será responsable civil subsidiaria la entidad ETRANSA.



QUINTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta conforme al art. 123 del C. Penal y 240 2º de la LECrim . El acusado responderá de una tercera parte de las costas causadas incluidas la de la acusación particular.

Fallo

CONDENAMOS a Benjamín como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de un año de prisión y a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 57 del Código penal , y al pago de un tercio de las costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, condenamos a AJOOMAL y ASOCIADOS SL a que indemnicen a en la cantidad de 65.000 euros, de esta cantidad será responsable civil subsidiario al compañía ETRANSA.

ABSOLVEMOS a Eusebio y a Coral con todos los pronunciamientos favorables .

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.