Sentencia Penal Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1506/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0040395
Procedimiento Abreviado 1506/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 425/2013
S E N T E N C I A Núm.: 358/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 16 de Mayo de 2018.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 261/2013, por delitos de falsedad y estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid,
seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Eusebio , de 58 años de edad, nacido el día
NUM000 de 1959, hijo de Ezequiel y Gracia , natural y vecino de Madrid, con instrucción, no consta solvencia,
con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa. El juicio tuvo lugar los día
25 de Abril y 11 de Mayo de 2018, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular
de Asociación Mutualista de la Ingeniería Civil, Mutualidad de Previsión a Prima Fija (Amic Mutualidad),
representada por la Procuradora Dª. Gloria Mesa Teichman y defendida por el Letrado D. José Luis Fuertes
Suárez, la acusación particular de Mapfre Global Risks, Compañía internacional de Seguros y Reaseguros
SA, representada por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo y defendida por el Letrado D. Julián Botella
Crespo, y el acusado representado por el Procurador D. Francisco Javier Milán Rentero y defendido por el

Letrado D. Jesús Manuel Muiño Tenreiro, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los Art. 390- 1.2 º y 392 del C. Penal , del que responde el acusado, en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses de multa con cuota diaria de 10 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago ex artículo 53.1 del CP . Abono de costas.



SEGUNDO .- La acusación particular de la Asociación Mutualista de la Ingeniería Civil, Mutualidad de Previsión a Prima Fija (Amic Mutualidad), al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , concurriendo las agravantes específicas de que reviste especial gravedad atendida la situación económica en que deja a la entidad víctima - artículo 250.1.4°-y a que el valor de la defraudación supera los cincuenta mil euros - artículo 250.1.5º del mismo texto-, en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.2º del mismo texto, de los que responde el acusado, en concepto de autor, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante de reparación del daño, solicitando la imposición de las siguientes penas: seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de empresas durante el tiempo de condena, y multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 20 euros, y que indemnice a la Asociación Mutualista de La Ingeniería Civil, Mutualidad de Previsión a Prima Fija (Amic Mutualidad) en la cantidad de tres millones quinientos cuarenta y ocho mil ciento setenta y siete euros con veintisiete céntimos (3.548.177'27 euros). Abono de costas.



TERCERO .- la acusación particular de Mapfre Global Risks, Compañía internacional de Seguros y Reaseguros SA, al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de los Art. 390- 1.2 º y 392 del C. Penal , del que responde el acusado, en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses de multa con cuota diaria de 10 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago ex artículo 53.1 del CP . Abono de costas.



CUARTO .- La Defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, mostró su disconformidad con los escritos de acusación del M. Fiscal y de las dos acusaciones particulares, y solicitó la libre absolución del mismo.

II. HECHOS PROBADOS El acusado Eusebio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuaba desde los primeros meses del año 2011, en nombre de la mercantil Inversiones Playtrack SL, de la que era administrador único.

El acusado, en tal condición, inició con la entidad Asociación Mutualista de la Ingeniería Civil, Mutualidad de Previsión a Prima Fija (Amic Mutualidad) unas negociaciones para que Inversiones Playtrack SL adquiriese la totalidad de las participaciones sociales de la entidad Amic Parque Santander SL, que eran propiedad de Amic Mutualidad, siendo el único activo de Amic Parque Santander SL un inmueble sito en la calle CALLE000 nº NUM001 de Madrid, que se hallaba gravado con una hipoteca a favor de 'La Caixa' por importe de 6.192.820,00 Euros.

Se acordó que la entidad vendedora se haría cargo del pago de la cantidad de 3.192.820,00 euros, haciéndose responsable del resto de la hipoteca, 3.000.000 de euros, la entidad compradora. También se acordó que dado que Amic Mutualidad había avalado el pago del préstamo hipotecario que gravaba el inmueble de la calle CALLE000 y la entidad bancaria no renunciaba a ese aval, que el acusado garantizase el pago del resto de la hipoteca como condición para efectuarse la compraventa. Ante ello el acusado procedió a confeccionar por sí mismo o por medio de un tercero, una póliza de caución así como un aval- certificado de Mapfre Caución y Crédito Cía de Seguros y Reaseguros S.A. de fecha 20 de mayo de 2.011 por importe de 10.190.346 Euros, con su clausulado, consignando en el mismo condiciones, firmas y número de contrato que no se correspondían a un documento emitido por dicha entidad aseguradora, para darle apariencia de verdadero.

Con la presentación de este certificado por parte del acusado, que se hizo en los instantes previos a la firma de la escritura en la Notaría y con nulo tiempo para comprobar su autenticidad, el acusado logró que en fecha 23 de Mayo de 2011 se otorgase en Madrid escritura pública ante Notario en la que AMIC Mutualidad vendió al acusado las participaciones de Amic Parque Santander SL, por un euro, haciéndose el acusado propietario del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, que tenía un valor de 2.701.518'46 Euros.

En el año 2014 el acusado formalizó la venta del inmueble de la CALLE000 nº NUM001 a AMIC Mutualidad por precio de un euro, por lo que AMIC Mutualidad recuperó la propiedad del inmueble referido.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los Art. 390-1.2 º y 392 del C. Penal , pues se imputa al acusado la simulación de un documento mercantil. Como señala de manera reiterada el Tribunal Supremo, « simular» equivale a crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección, y que «simular significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es» . Será, pues, simulado un documento cuando se practican en el mismo operaciones que inducen a error sobre su autenticidad, lo que ocurre cuando el documento así elaborado es idóneo para pasar por auténtico en el tráfico jurídico al que va destinado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2002 (RJ 2002/7651) establece: ' Tras la celebración del Pleno citado (26 de Febrero de 1999), la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado falsedad que se disciplina en el art.

390.1.2º del Código Penal de 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9º del Código Penal de 1973 '.

Y en el caso de autos aparece que en la venta de las participaciones de AMIC Parque Santander SL, el acusado entregó un aval-certificado de Mapfre Caución y Crédito Cía de Seguros y Reaseguros S.A. de fecha 20 de mayo de 2.011 , por el cual, aparentemente, esta aseguradora garantizaba a AMIC Mutualidad el pago de la cantidad de hasta 10,190.346,00 Euros en el caso de que no se atendiese el pago de la hipoteca por la parte compradora. Pero resulta que ni el seguro de caución ni el certificado correspondiente a este seguro habían sido emitidos realmente por Mapfre sino que eran una elaboración realizada por el acusado, quien los confeccionó, por sí o por tercera persona a su encargo, con su clausulado, consignando en el mismo condiciones, firmas y número de contrato que no se correspondían a un documento emitido por dicha entidad aseguradora, pero que tenía la apariencia de un certificado verdadero y lograr así la transmisión por parte de AMIC Mutualidad de las participaciones sociales de Parque Santander SL al acusado.



SEGUNDO .- El acusado sostiene que la póliza de caución y el certificado aval son auténticos, que lo gestionó Jose Carlos , dueño de la Correduría Roma, y que abonó a esta persona parte del importe del seguro y la cantidad de 147.000 euros a Carlos María .

Pero resulta que Carlos María manifestó en el juicio que es cierto que recibió un talón por importe de 147.000 euros, pero que el mismo respondía a los servicios de asesoramiento prestados a la empresa del acusado, Inversiones Playtrack SL, y que el talón no se correspondía con el pago de la póliza de caución, con la que nada tenía que ver.

A lo expuesto debe añadirse que el testigo Jose Carlos , titular de la correduría, niega cualquier relación con este seguro de caución, indicando que no se dedica a este tipo de seguros y que no ha cobrado nada porque nada ha hecho, negando su firma en todos los recibos aportados por el acusado, y además señaló que los documentos de pago tienen un sello muy antiguo, de una oficina anterior, y no es el sello que se usaba en el año 2011. Y dado que el acusado compartió oficina con la Correduría Roma con anterioridad, es fácil deducir que el acusado se hizo con la documentación tanto de Mapfre como de la correduría y que con las mismas confeccionó una póliza de seguro de caución, así como los supuestos recibos emitidos por la correduría Roma.

En este mismo sentido el testigo Juan Pedro manifestó que Jose Carlos no podía emitir un seguro de caución, sino que debía contactar con Mapfre, y ésta se encargaba de la tramitación. También el testigo Amadeo manifestó en el juicio que conoce a Jose Carlos de haber trabajado con el mismo y haber realizado seguros de vida o responsabilidad civil, pero nunca de caución, pues para realizar este tipo de seguro había que ir a la empresa de Mapfre encargada de los mismos. Y también indicó el testigo que conoció al acusado porque trabajaba junto a la oficina de correduría de Jose Carlos .

A lo expuesto debe añadirse que la pericial de la Policía Científica acredita que la firma del certificado de la póliza objeto de la causa situada debajo de ' Calixto ' (Mapfre), es falsa, y no ha sido puesta por éste.

El testigo Calixto ha negado en el juicio haber firmado los documentos que componen la póliza.

También resultan esenciales los testigos que trabajaban en Mapfre, y especialmente Juan Pedro , que explican la falsedad de la póliza de seguro de caución. Así aparece que el seguro de caución hasta el 17 de Diciembre de 2012 era comercializado por Mapfre Caución y Crédito, y no por Mapfre Empresas, resultando que la póliza aportada por el acusado tiene como membrete 'Mapfre Empresas'. La empresa Parque Santander (tomadora del seguro) no tiene ni ha tenido póliza alguna con Mapfre Caución y Crédito.

Se añade que los recibos se facturan a Inversiones Playtrack SL (sociedad del acusado y compradora de Parque Santander) cuando resulta que no tiene ni ha tenido póliza alguna con Mapfre Caución y Crédito.

Las 'condiciones particulares del seguro de caución', son unas condiciones particulares de una póliza de seguro de responsabilidad civil manipuladas para simular que corresponden a un seguro de caución, y hasta literalmente se dice 'seguro de responsabilidad civil general'. Y los tres documentos, tratamiento de datos de carácter personal (f. 54), certificado del seguro de caución (f. 31 o 55) y las condiciones particulares (f. 53), están en papel a nombre de Mapfre seguro de empresas, cuando tal entidad no puede comercializar el seguro de caución, pues sólo lo podía hacer Mapfre Caución y Crédito.

Además en estos tres documentos, que son de Mapfre empresas, en la antefirma figura 'Mapfre caución y crédito' y el nombre de Calixto . La firma que aparece en los tres documentos referidos es la misma que aparece en otras condiciones particulares (folio 50, 51 y 52) aunque en estos documentos supuestamente firma el Director General de Mapfre empresas y no 'Mapfre caución y crédito' y aparece el nombre de Calixto , y este testigo ha manifestado que nunca ha sido Director General de Mapfre Empresas.

Y ante todo lo expuesto sólo cabe concluir que ni el seguro de caución ni el certificado presentado en la Notaría habían sido emitidos realmente por Mapfre, sino que fueron confeccionados por el acusado, ya por sí o por tercera persona a su encargo, con su clausulado, consignando en el mismo condiciones, firmas y número de contrato que no se correspondían a un documento emitido por dicha entidad aseguradora para que tuviese la apariencia de una póliza y de un certificado verdaderos. Y solo al acusado beneficiaba la falsificación, pues con ella lograba la firma del contrato de venta de las participaciones sociales de Parque Santander y se hacía con un solar valorado en 2.701.518,46 Euros.

Frente a lo expuesto la defensa del acusado sostiene que la falsedad es imputable a la parte querellante pues sabía que el solar de su propiedad era tóxico y pretendía desprenderse del mismo como fuera, por lo que tenía interés en la falsedad. Pretensión que debe ser rechazada pues se trata de una mera alegación carente de soporte probatorio y que además resulta absurda pues toda la testifical practicada ha acreditado que la querellante siempre impuso al acusado como condición para hacer la venta de las participaciones sociales de Parque Santander, que éste garantizase el pago de parte de la hipoteca, y ante esta condición el acusado confeccionó y aportó el certificado falso, para cumplir tal condición.

A lo expuesto debe añadirse que la alegación de que el inmueble era 'tóxico' en el sentido de inviable y casi carente de valor se ha introducido por primera vez en el juicio, al que se aportó por la defensa una pericial de parte en tal sentido. Pero lo cierto es que toda la documentación manejada por las partes contratantes, querellantes y acusado, fijaron en valor del solar en 2.701.518'46 Euros, lo que fue aceptado por el acusado en todo momento, y las partes siempre negociaron sobre la base del valor expuesto, 2.701.518'46 Euros.

En definitiva, solo al acusado beneficiaba la falsificación, pues con ella lograba la firma del contrato de venta de las participaciones sociales de Parque Santander y se hacía con un solar valorado en la cantidad referida. Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2008 (RJ 2008/4765) establece: ' el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes'.

Por lo tanto, no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad la circunstancia de que no haya quedado probado quién realizó materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento cuando el inculpado sea el único beneficiario, poseedor y usuario del documento o de sus efectos en el tráfico jurídico, sin que, además, se pueda atribuir de modo fundado la manipulación a un tercero, como ocurre de modo evidente en el presente caso. Es claro en el caso de autos que a nadie más que al acusado aprovechaba la falsedad documental creada, luego la autoría, a través de la teoría del aprovechamiento, no puede ser más lógica y concluyente.



TERCERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa de los Art.

248 , 249 y 250.5º del Código Penal .

Los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el art. 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Y en el caso de autos concurren los requisitos expresados desde el momento en que ha quedado acreditado que el acusado confeccionó una póliza de seguro de caución y un aval-certificado de Mapfre Caución y Crédito Cía de Seguros y Reaseguros SA de fecha 20 de mayo de 2.011 por importe de 10.190.346 Euros, con su clausulado, consignando en el mismo condiciones, firmas y número de contrato que no se correspondían a un documento emitido por dicha entidad aseguradora, con el fin de darle apariencia de verdadero. Y con la presentación de ese certificado en los instantes previos a la firma de la escritura y con nulo tiempo para comprobar su autenticidad, el acusado logró que en fecha 23 de Mayo de 2011 se otorgase escritura pública ante Notario en la que AMIC Mutualidad vendió al acusado las participaciones de Amic Parque Santander SL, haciéndose propietario del solar sito en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid por un euro, siendo su valor de 2.701.518,46 Euros. La aportación del documento a la firma del contrato ha quedado acreditada por la declaración del acusado y de los testigos Iván y Justino que estaban presentes en la Notaría en representación de la parte vendedora.

De lo expuesto se deduce que el engaño consistió en la presentación de un documento falso, sin tiempo para poder comprobar su autenticidad, por el que se fingía asegurar el pago de una hipoteca, lo que determinó que la entidad querellante accediera a vender al acusado las participaciones de Amic Parque Santander SL, y en consecuencia el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, desplazamiento patrimonial que la entidad querellante no hubiera realizado caso de conocer que el certificado aportado por el acusado era falso, lo que determinó que el acusado obtuviera la propiedad del inmueble por el precio de un euro, con el consiguiente perjuicio para la entidad querellante, que se quedó sin la propiedad del inmueble, con el consiguiente beneficio para el acusado.

Frente a lo expuesto el acusado en el acto del juicio introdujo una versión novedosa pues mantuvo que el engañado fue él, ya que adquirió un inmueble que era 'tóxico' en el sentido de inviable y casi carente de valor pues era de difícil edificación, por lo que dejó de pagar la hipoteca para que los vendedores le indemnizaran, pero luego resultó que fue detenido en la operación denominada emperador y no pudo seguir con la negociación. Pero esta versión de los hechos no resulta acreditada, es más, parece confeccionada para el acto del juicio en base a la pericial aportada por la defensa del acusado en este año 2018, cuando los hechos tuvieron lugar en el año 2011, y ninguna manifestación realizó el acusado ante el Instructor sobre esta cuestión. Y lo cierto es que toda la documentación manejada por las partes contratantes, querellantes y acusado, fijan el valor del solar en 2.701.518'46 Euros, lo que fue aceptado por el acusado en todo momento, y las partes siempre negociaron sobre la base del valor expuesto, 2.701.518'46 Euros, como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico.

Es de aplicación el Art. 250.5º del Código Penal dada la cuantía de la defraudación, pues el valor del solar era a la fecha de la compra venta de 2.701.518'46 Euros.

No es de aplicación el Art. 250.4º del C. Penal como pretende la acusación particular de Amic Mutualidad, entidad del perjuicio y situación en que deja a la víctima, pues el perjuicio que alega la acusación particular no es tal, desde el momento en que recuperó la propiedad del inmueble, a lo que debe añadirse que no debe olvidarse que la entidad querellante estaba obligada al pago de la totalidad de la hipoteca con antelación a la venta del solar, y que una vez consumada la venta, seguía obligada al abono de 3.192.820 euros. A lo expuesto debe añadirse que la conducta del acusado no ha dejado a la víctima en situación ruinosa, pues devolvió el bien adquirido fraudulentamente, y si aparece que las pérdidas acumuladas de Amic Mutualidad superaran el 25% del capital social desembolsado, lo que determinó la apertura de un expediente por la Dirección General de Seguros de vigilancia, que sigue vigente, ello ha sido consecuencia de la obligación de la querellante de asumir la integridad de la hipoteca, pero no es consecuencia de actuación del acusado.

Por último se debe señalar que los dos delitos están en concurso medial del Art. 77 del C. Penal en cuanto que el delito de falsedad fue el medio empleado para la comisión del delito de estafa.



CUARTO .- Como consecuencia de todo lo expuesto se deduce que de tales delitos resulta responsable en concepto de autor el acusado Eusebio , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos.



QUINTO .- En la realización de tales delitos no concurre la agravante de reincidencia del Art. 22.8º del C. Penal como pretende la acusación particular de Amic Mutualidad. Aparece que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 20 de Mayo de 2005 , firme el 21 de Julio de 2006 , dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, como autor de un delito de estafa a la pena de dieciocho meses de prisión y multa de doce días, y como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de dieciocho meses de prisión. Pero no consta la fecha de cumplimiento de estas condenas, y haciendo, en consecuencia, el cómputo más favorable para el acusado, que es la fecha de la firmeza, 21 de Julio de 2006, hasta la fecha de los hechos ahora enjuiciados (mayo de 2011) han pasado con exceso los tres años necesarios para la rehabilitación, por lo que los antecedentes no son computables a efectos de reincidencia.

En la realización del delito de estafa concurre la atenuante de reparación del daño del Art. 21.5º del C.

Penal , solicitada por la acusación de AMIC Mutualidad, desde el momento en que el acusado en el año 2014 formalizó la venta del edificio de la CALLE000 nº NUM001 a AMIC Mutualidad por precio de un euro, es decir, devolvió el bien que había adquirido de manera fraudulenta. Pero esta atenuante sólo puede ser apreciada como simple y como como cualificada, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 2015 establece: ' La apreciación de una atenuante como muy cualificada requiere como elemento sustancial una especial intensidad del concepto atenuatorio que la fundamenta, de manera que su concurrencia produzca un plus respecto a los elementos que deben concurrir y se ha de constatar una especial relevancia tanto en el plano de la antijuridicidad como, sobre todo, en el de la culpabilidad, o en razones de política criminal que merezcan una trascendente reducción de la pena al operar un sentido atenuatorio muy justificado.

En el caso de la reparación del daño, los elementos que se barajan son de dos tipos: objetivamente, la total reparación del daño; subjetivamente, un considerable esfuerzo por parte del infractor para lograr tal reparación '.

Y en el caso de autos si bien la reparación es total, no se aprecia esfuerzo alguno por parte del acusado para lograr tal reparación, pues se limitó a devolver el bien que había adquirido fraudulentamente, y de ahí que la atenuante deba ser considerada como simple.



SEXTO .- A la hora de fijar las penas a imponer debe tenerse en cuenta que la pena base del delito de estafa es la de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, mientras que la pena base correspondiente al delito de falsedad es la de seis meses a tres años de prisión, y multa de seis a doce meses, delitos que están en concurso del Art. 77.2 del C. Penal en su redacción vigente que se considera más favorable para el acusado, no debiendo olvidarse que en el primero de los delitos concurre la atenuante de reparación del daño. El precepto señalado indica: ' En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior' .

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 : ' Como hemos señalado el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado', lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que el delito más grave es la estafa, en el que concurre la atenuante de reparación del daño, lo que determina que la pena se deba imponer en su mitad inferior, es decir, de un año a tres años y seis meses de prisión y multa de seis a nueve meses. Considera este Tribunal, a la hora de fijar la pena, que se debe tomar en consideración el elevado valor de la defraudación (gravedad del delito), así como también el elevado tiempo transcurrido desde la comisión del delito, resultando acorde una pena de un año y nueve meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros, a la vista de la capacidad económica del acusado. Y en cuanto al delito de falsedad considera este Tribunal que no concurren circunstancias especiales que determinen la imposición de una pena superior al mínimo legal, por lo que se considera procedente la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con la misma cuota de seis euros. En consecuencia, la pena resultante es la de un año, nueve meses y un día a dos años y tres meses de prisión, y multa de seis a trece meses con una cuota diaria de seis euros, considerando este Tribunal que la sanción procedente a imponer es la de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, a la vista de todas las circunstancias que se acaban de exponer.

SEPTIMO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

En el caso de autos no debe fijarse indemnización alguna, pues no existe un perjuicio derivado del delito de estafa, desde el momento en que la entidad querellante recuperó la propiedad del inmueble que fue el objeto de la estafa, a lo que debe añadirse que no debe olvidarse que la entidad querellante estaba obligada al pago de la totalidad de la hipoteca con antelación a la venta del solar, y que una vez consumada la venta, seguía obligada al abono de 3.192.820 euros. Los gastos que invoca la acusación particular no son desplazamientos patrimoniales derivados del engaño empleado por el acusado, que se limitó a forzar la transmisión del inmueble, sino gastos posteriores derivados de las propias obligaciones adquiridas por la acusación de AMIC Mutualidad, pues una vez que el acusado devolvió el bien fraudulentamente adquirido, AMIC Mutualidad volvió a estar obligada al abono de la totalidad de la hipoteca de la que era avalista.

OCTAVO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en el 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará las costas procesales, incluyendo las de las dos acusaciones particulares.

Sobre la inclusión de las costas de la acusación particular señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 : ' las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito constituyen perjuicios para las víctimas, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por los condenados por lo que su exclusión solo debe proceder cuando la actuación de dicha representación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener pretensiones manifiestamente inviables, lo que no cabe apreciar en el caso actual, pues el Tribunal sentenciador acogió una pretensión casi idéntica a la de la acusación particular al condenar el hecho como estafa agravada.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales' .

Aplicando lo expuesto al caso de autos sólo cabe concluir la procedencia de la inclusión en el abono de las costas las generadas por las dos acusaciones particulares en su integridad, pues sus calificaciones han sido las que han prosperado en el acto del juicio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eusebio , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, con la concu-rrencia de la atenuante simple de reparación del daño en el delito de estafa, a las siguientes penas: DOS AÑOS de PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

El acusado abonará las costas procesales, incluyendo las de las dos acusaciones particulares.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil del acusado, y para el cumplimiento de las penas impuestas se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo-nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.