Sentencia Penal Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 507/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000507/2018
NIG: 3802343220180001231
Resolución:Sentencia 000358/2018
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000334/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Denunciante: Emma ; Abogado: Maria Begoña Barrios Del Castillo; Procurador: Antonio Liborio
Gonzalez Martin
Apelante: Rubén ; Abogado: Cristina Orive Barreiro
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho, por el Magistrado de la Sección
Quinta de esta Audiencia Provincial, don Juan Carlos González Ramos, visto en grado de apelación el Rollo
nº 507/18, procedente del Juicio por Delito Leve nº 334/18 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de los
de DIRECCION000 , y habiendo sido parte apelante don Rubén y parte apelada el Ministerio Fiscal y doña
Emma .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 , resolviendo en el Juicio por Delito Leve nº 334/18, con fecha 27 de febrero de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Rubén , como autor responsable de un delito leve de vejaciones del art. 173.4 del Código Penal a la pena de 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad y al pago de costas si procediese.' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- El día 13 de febrero de 2018, a las 11:35 y el día 14 de febrero de 2018, a las 14.43 horas, Rubén envió desde su teléfono móvil, con ánimo de denigrar a quien fuera su pareja sentimental Emma y madre de los dos hijos menores habidos en común, varios mensajes de audio en los que le dirigía expresiones del tipo: muerta de hambre, desgraciada, que vienes de comer la polla a tu novio, enferma, gilipollas de mierda, psicópata de mierda.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes, se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo, incoado por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de mayo de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre don Rubén la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018, dictada en su contra por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 en su Juicio sobre Delito Leve nº 334/18, en la que se le condenaba como autor de un delito leve de vejaciones tipificado en el artículo 173.4 del Código Penal , alegando, en esencia, que los hechos declarados probados estarían en contradicción con lo por el mismo declarado, siendo constantes las discusiones entre ambos, habiéndole insultado la Sra. Emma en numerosas ocasiones, como la misma reconoció en el plenario, con mutas faltas de respeto, refiriéndose la existencia de una previa provocación por ésta en la fecha de las supuestas vejaciones al haberle acusado de que consumía cocaína, diciéndole 'te vas a enterar', por lo que se sostiene que el recurrente habría actuado con animus retorquendi a fin de devolverle la ofensa recibida. Igualmente, se refiere la aplicación del principio de mínima intervención del derecho penal en atención al contexto en el que habrían sido proferidas las supuestas expresiones, pues lo habrían sido en medio de una fuerte discusión entre ambos. Se añade que no se ha valorado que la Sra. Emma habría actuado guida por móviles espurios ante la denuncia que el apelante presentó respecto de la misma en los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 por el mal estado en el que se encontrarían los hijos comunes. Por último, y para el caso de que se mantuviera su condena, se refiere que el recurrente no dio en ningún momento su consentimiento para sustitución de la pena de multa por la de trabajos en beneficio de la comunidad pues, dadas sus dolencias cardíacas, tiene reconocida desde 2011 una incapacidad laboral que le incapacita para realizar cualquier actividad física. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante del delito leve de vejaciones por el que ha sido condenado.

En cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba, no se comparten en esta segunda instancia los argumentos del recurrente porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron a la Juzgadora de Instancia a dictar el fallo condenatorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de este Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se añade que las razones dadas para sustentar el fallo cuestionado no se pueden considerar ilógicas, absurdas o incoherentes. En este punto, la Juzgadora a quo valoró principalmente como prueba de cargo la declaración incriminatoria prestada por la denunciante-perjudicada, siendo así que la validez de las declaraciones testificales de los denunciantes ha sido reconocida reiteradamente por la Jurisprudencia constitucional siempre y cuando las mismas se lleven a cabo con las debidas garantías ( SSTC 201/1989 ; 173/1990 ; y 229/1991 ; y SSTS de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988 ; y 16 y 17 de enero de 1991 ), si bien, cuando se trata de la única prueba de cargo, se ha venido exigiendo una cuidadosa valoración de su credibilidad descartando la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las posibles relaciones previas entre víctima y acusado, comprobación de la verosimilitud del testimonio por estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, y persistencia prolongada de la incriminación en el tiempo ( SSTS de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 26 de mayo de 1993 ; 1 de junio de 1994 ; 14 de julio de 1995 ; 12 de febrero , 17 de abril y 13 de marzo de 1996 ; o 10 de marzo de 2000 ). Partiendo de lo anterior, es evidente que en el presente caso la existencia de prueba que formalmente puede llegar a resultar de cargo, a la vista de la argumentación que realiza la Juez de instancia, no puede ser negada. En primer lugar, la Juez a quo valoró la declaración prestada por la parte denunciante, sin que existan elementos de juicio que permitan alcanzar una conclusión diferente o considerar que la alcanzada pueda resultar ilógica, absurda o incoherente, habiéndose expuesto en el juicio oral las desavenencias entre los mismos existentes y referido la denuncia ante los servicios sociales presentada por el ahora apelante contra la víctima, tratándose así de circunstancias que pudieron ser valoradas por la Juez a quo, llegándose a la conclusión de que las mismas no permitían cuestionar la credibilidad de su declaración, por lo que no puede apreciarse que su testimonio viniese dado por algún factor espurio en contra del recurrente que de alguna forma hiciese dudar del mismo, máxime cuando, como seguidamente se analizará, la realidad y entidad de las expresiones vejatorias han quedado plenamente acreditadas por otros medios de prueba ajenos a la declaración de la víctima. En efecto, a lo anterior se une el reconocimiento de los hechos efectuado por el propio denunciante en cuanto al envío de los mensajes de audio con las expresiones claramente vejatorias declaradas probadas, tal y como también se señala en el recurso de apelación ahora analizado, corroborándose así la declaración de la víctima en cuanto a la realidad de habérselas proferido aquél, constando además en las actuaciones acta de audición de dichos mensajes en la que se transcriben las referidas expresiones vejatorias (véase folio nº 35), tratándose de palabras y expresiones de indudable contenido denigrante, confirmando así el propio denunciando su agresividad verbal hacia la misma. De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

En cuanto que la actuación del apelante habría estado guiada por el denominado animus retorquendi (propio del delito de injurias), tratando solo de devolver la ofenda recibida, tal alegación debe ser del todo punto rechazada pues, aun habiendo reconocido la Sra. Emma que unos días antes, durante otra discusión, le pudo haber dicho que consumía cocaína, resulta del todo punto insostenible que, en una posterior y desconectada discusión, el recurrente actuase con el único fin de vengar esa previa ofensa recibida, no solo por la clara desconexión temporal existente entre ambas situaciones, sino, sobre todo, por la entidad y variedad de las expresiones vejatorias por el mismo proferidas hacia la víctima ('muerta de hambre, desgraciada, que vienes de comer la polla a tu novio, enferma, gilipollas de mierda, psicópata de mierda.'), las cuales desbordan claramente el posible ámbito de actuación del animus retorquendi, evidenciando un claro ánimo que va mucho más allá, poniendo de relieve que actuó con ánimo de atentar contra el honor y la dignidad de la misma. En este punto, debe recordarse -aunque lo sea con relación al delito de injurias- que, como se recuerda en la STS 607/2014, de 24 de septiembre , con ocasión de abordar la comisión del delito de injurias graves, el mismo se habría cometido por concurrir el elemento objetivo (las expresiones proferidas, que por su significación, serían gravemente atentatorias al honor) y el elemento subjetivo lo integraba el propósito (que no podía ser otro) que causar dolor moral, con expresiones denigratorias o hirientes para el honor y reputación del sujeto pasivo, indicándose que dicha Sala tiene dicho que 'determinados vocablos o expresiones por su propio sentido gramatical, son tan claramente insultantes y ofensivos que el ánimo específico se halla ínsito en ellos, ya que ningún otro propósito cabría estimar (v.g. animus difamandi, retorquendi , contrariandi, etc.).'. Conclusión que, mutatis mutandis, es plenamente aplicable al presente caso.

Con relación al llamado principio de intervención mínima también alegado por el apelante, en cuando dirigido a evitar la intervención del derecho penal, evitando criminalizar una determinada conducta, se debe recordar que el mismo no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal ( STS 816/2014, de 24 de noviembre ), consideración en la que ya se insistía en la STS 448/2013, de 27 de mayo , cuando se señala que 'La consideración del derecho penal, como 'ultima 'ratio', trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.'.

Por todo ello se entiende que no se produce el error invocado y, en consecuencia, ha lugar a desestimar este primer motivo de apelación.



SEGUNDO.- Por último, debe abordarse la alegación referida a que, para el caso de que se mantuviera su condena, el recurrente no habría dado en ningún momento su consentimiento para sustitución de la pena de multa por la de trabajos en beneficio de la comunidad pues, dadas sus dolencias cardíacas, tiene reconocida desde 2011 una incapacidad laboral que le incapacita para realizar cualquier actividad física.

En primer lugar, debe indicarse que en la sentencia de instancia no se efectúa la 'sustitución' de la pena de multa por la de trabajos en beneficio de la comunidad, sino que se impone esta última al entenderse que, por aplicación de lo dispuesto en los artículo 84.2 y 173.4, inciso final, del Código Penal y dada la existencia de un hijo común menor de edad, no procedía la imposición de la pena de multa que, con carácter principal se interesaba por la acusación particular.

Sentado lo anterior, y tal y como se deriva del visionado de la grabación del juicio oral, la Juez a quo, al finalizar la fase de informes, le preguntó al ahora recurrente si se mostraba conforme con la pena de '15 días de localización permanente', no por la realización, en su caso, de trabajos en beneficio de la comunidad, respondiendo el mismo que 'no estaba de acuerdo' con la pena (aunque el sonido de la grabación es muy bajo, pues el recurrente no se acercó al micrófono, se puede llegar a oír esa lacónica respuesta). De esta forma, lleva razón el apelante en cuanto a que no prestó su consentimiento para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

Sobre este particular debe recordarse el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 en el sentido que '... El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la mas graves de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'. Este acuerdo fue complementado por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 al indicar que 'El Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.'.

Por ello, el Tribunal no puede ir más allá de lo interesado, pues al igual que no le corresponde introducir elementos agravatorios en contra del reo que no hayan sido planteados, ya que afectaría al derecho a la defensa, tampoco puede establecer sus consecuencias sin que le haya sido expresamente interesado y haya podido oír a la defensa sobre el particular. La excepción a tal principio se deriva de la efectividad del principio de legalidad, que obliga a imponer al menos el mínimo de la pena prevista por la ley ( STS 893/2008, de 16 de diciembre ).

Por consiguiente, trasladando lo anterior al caso de autos, es evidente que habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular (esta última para el caso de que no procediera la imposición de la pena de multa) la imposición respecto del delito apreciado de una pena de 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad o, para el caso de que el denunciado no prestase su consentimiento para ello, la pena de 15 días de localización permanente, en la sentencia de instancia se impuso la pena de 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad, no estableciendo límite alguno a las horas diarias de cada una de esas jornadas (conforme al artículo 49 del Código Penal su duración diaria no podrá exceder de ocho horas), sin que, como ya se ha señalado, se requiriera al denunciado para que prestara su preceptivo consentimiento para su imposición, tal y como taxativamente establece el citado artículo 49 del Código Penal , lo cual ya impedía su imposición (pese a que se hace constar lo contrario en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, del visionado de la grabación del juicio oral se deriva que el apelante nunca fue cuestionado al respecto ni por la juez a quo, que solo se preguntó por si estaba conforme con la pena 15 días de localización permanente, ni por las partes), por lo que en modo alguno procedía apartarse de la pena de 15 días de localización permanente interesada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular como alternativa a la de trabajos en beneficio de la comunidad (y a la de multa, descartada por mor de lo dispuesto en los artículos 84.2 y 173.4 del Código Penal ), por más que resulte evidente que el impedimento de la no prestación del consentimiento se pudo haber salvado sin mayor esfuerzo durante la vista requiriendo al acusado para que se pronunciara sobre esa cuestión (también debe indicarse que éste o su dirección letrada pudieron hacerlo), supuesto en el que no habría existido inconveniente legal para la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al tratarse de una pena alternativamente prevista en el artículo 173.4 del Código Penal . Ahora bien, sentado lo anterior, en modo alguno puede pretenderse que la errónea imposición de una pena se traduzca en la absurda y no posible consecuencia práctica de la no imposición de pena alguna al responsable criminal del delito apreciado pues, conforme a los acuerdos no jurisdiccionales antes expuestos, no derivándose del recurso de apelación que el apelante preste su consentimiento, siquiera tácito, a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad inicialmente impuesta (de hecho, se opone) y teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron la imposición alternativa de una pena privativa de libertad prevista para el delito leve apreciado (localización permanente) y en una extensión acorde con los límites legalmente establecidos para el mismo, procede salvar la incongruencia sufrida en la sentencia de instancia imponiendo la pena correspondiente.

Con base en lo hasta ahora expuesto, y tomando en consideración los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la resolución de instancia para la determinación de la extensión de las penas a imponer por este delito leve, los cuales no han sido cuestionados en apelación, y las restantes circunstancias concurrentes, así como careciendo el apelante de antecedentes penales, y por estricta aplicación del principio acusatorio y sin que ello suponga infracción de la prohibición de la reformatio in peius, procede estimar el recurso de apelación en este punto, revocando la sentencia de instancia únicamente en cuanto a la imposición de la pena de 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad, imponiendo en su lugar la pena de 5 días de localización permanente.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por don Rubén contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 en su Juicio por Delito Leve nº 334/18, por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito leve de vejaciones injustas en el ámbito familiar -violencia de género- del artículo 173.4 del Código Penal , por lo que procede confirmarla en su integridad, a excepción de la pena a imponer, estableciéndose, en lugar de la inicial pena de 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta, la pena de CINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos condenatorios, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de Instrucción que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la ordeno, mando y firmo.

E/ PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.