Sentencia Penal Nº 358/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1538/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1538/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 358/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 18 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley, infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la acusación particular deDña. Bárbara , D. Gustavo y Dña. Carina ,representados por el procurador D. Miguel Ángel Capetillo Vega y defendidos por el letrado D. Lorenzo Bonmati Giner, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de fecha 9 de marzo 2016 , que absolvió aD. Jorge y Lorenzo del delito de estafa y alternativamente del delito de apropiación indebida, así como a la entidad responsable civil subsidiariaRepresentaciones Pallarés S.L., siendo también parte el Ministerio Fiscal; y como parte recurridaD. Jorge representado por la Procuradora Dña. Mª Jesús Bejarano Sánchez y defendido por el letrado D. Alejandro Borrella Díaz y Lorenzo representado por el procurador D. Abelardo Miguel Rodríguez González y defendido por la letrada Dña. Carolina Antón Alferezy Representaciones Pallarés S.L.representada por el procurador D. Silvino González Moreno y defendido por el letrado D. Justo Rojo Pérez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, instruyó Procedimiento Abreviado 98/2007 contra Jorge y Lorenzo ,por delito de de estafa y alternativamente del delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, que con fecha 9 de marzo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:En la presente causa se declaran los siguientes: 'En fecha 15 de septimebre de 2000, el encausado Jorge en su condición de legal representante de la mercantil Representaciones Pallarés S.L., vendió en contrato privado a D. Jose Augusto la finca rústica de una cabida aproximada de 9530 m2 situada en la Partida de Saladas, término municipal de Elche, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Elche, al tomo NUM000 , libro NUM001 de Santa María, folio NUM002 , finca nº NUM003 , por el precio de 39.934.000 ptas. (240.008,17 euros). En dicho contrato privado se hacía constar que Representaciones Pallarés S.L. era dueña de pleno derecho de dicha finca teniendo completo conocimiento el comprador D. Jose Augusto , que dicha finca en realidad pertenecía registralmente a un tercero, y que la mercantil vendedora únicamente tenía una opción de compra con arras o señal.

No ha quedado probado que a la firma de dicho contrato, D. Jose Augusto entregara a Jorge la cantidad de 23.934.000ptas. (143.846,24 euros) y posteriormente 8.000,000 (48.080,97 euros) en fecha 9-4-2001, 5.000.000 ptas. (30.050,60 euros) en fecha 12 de septiembre de 2001, y 1.000.000 ptas. (6.010,12 euros) en fecha 16-5-2002)

La intención del encausado Jorge como legal representante de Representaciones Pallarés S.L., al suscribir el contrato privado de compraventa de fecha 15 de septiembre de 2.000, fue la de adquirir con posterioridad la propiedad de la finca antes descrita y entregar la misma al comprador, lo que no se pudo llevar a cumplimiento por negarse a venderle aquélla D. Juan Pablo , quien actuando en calidad de apoderado del titular registral, se negó a dar cumplimiento al contrato de opción de compra de fecha 14 de septiembre de 2000.

El encausado Lorenzo no ha sido socio, ni legal representante de la entidad Representaciones Pallarés S.L., no quedando acreditada su participación en los contratos privados celebrados por su hermano como legal representante de dicha entidad, ni ha firmado contrato privado alguno, ni recibos de entregas de dinero'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a los encausados en este procedimiento, Jorge y Lorenzo del delito de estafa y alternativamente del delito de apropiación indebida objeto de acusación, así como a la entidad responsable civil subsidiaria Representaciones Pallarés S.L. levantando todas las medidas cautelares adoptadas respecto a los mismos y a la entidad responsable civil subsidiaria, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

La Audiencia de instancia, con fecha 22 de marzo de 2016 dictó el siguiente auto de aclaración: ... PARTE DISPOSITIVA: LA SALA ACUERDA: Ha lugar a aclarar y rectificar el Antecedente de Hecho Segundo párrafo segundo, añadiéndose en cuanto a la responsabilidad civil directa y subsidiaria formulada por la acusación particular, la petición alternativa de pago por parte de los encausados y de la mercantil responsable civil subsidiaria de la cantidad de 227.987,93 euros.

No ha lugar a aclarar y rectificar el resto de extremos interesados por no ser oscuros

Notifíquese esta resolución en forma legal a las partes haciéndolas saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo mandaron, acordaron y firmaron'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación dela acusación particular de Dña. Bárbara , D. Gustavo y Dña. Carina ,que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la acusación particular deDña. Bárbara , D. Gustavo y Dña. Carina ,formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim . y el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24, párrafo 1º de la CE , por vulneración del derecho fundamental a un Juez imparcial.

SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4º de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1º.2º.

TERCERO.- Por infracción de Ley, vía artículo 849.1º LECRim ., y art. 5.4 LOPJ .

CUARTO.- Por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la LECrim .

QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los arts. 850 y 851 de la LECRim .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 12 de junio de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 5 de julio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

ÚNICO.-La sentencia que es objeto de nuestra revisión en casación es absolutoria respecto de los acusados, hermanos Lorenzo Jorge , del delito de estafa por el que habían sido acusados. En la relación fáctica de la sentencia se declara que el encausado Jorge vendió en contrato privado una casa por un precio que se declara, afirmándose en el contrato que la entidad que él acusado representaba era dueña del inmueble que se vendía, y que el comprador conocía la realidad sobre la pertenencia del bien a un tercero respecto al que el acusado tenía una opción de compra. Añade, y esto es lo relevante de la impugnación, que no ha quedado probado que a la firma del contrato el denunciante hubiera entregado al acusado enjuiciado la cantidad de 23.934.000 pesetas y posteriormente otras cantidades. Se declara que la intención del acusado era la de efectivamente adquirir la propiedad para poner a disposición del comprador la firma objeto del contrato lo que no se pudo llevarse a efecto porque el propietario real del inmueble no llegó a realizar la opción pactada. Los dos acusados son absueltos, el primero, Jorge , porque no resulta acreditada la percepción del dinero, y el segundo porque no resulta acreditada su participación en los hechos.

El recurrente plantea un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de derechos al juez imparcial, junto a otros derechos fundamentales, complementando su impugnación respecto a la motivación de la sentencia en la que el tribunal de instancia expresa que los hechos guardan relación de semejanza con otros que fueron conocidos por el mismo ponente de esta sentencia en el año 2003, de manera que en el interrogatorio formulado por el ponente en el juicio oral, interrogatorio que se transcribe en la impugnación, el magistrado ponente pregunta a los testigos sobre hechos de otro juicio que se siguió tres años antes. A juicio del ponente los testigos en aquella causa reconocieron que utilizaban documentos firmados en blanco que pondría en cuestión la efectiva recepción del dinero que se dice en los contratos. El recurrente basa su pretensión en la efectiva recepción del dinero y concreta su impugnación en una pregunta cuyo tenor literal es el siguiente: 'si usted recuerda en el otro juicio que hubo en el año 2013, del que yo también pone parte del tribunal, además redacte la sentencia, los señores Lorenzo Jorge alegaron que como ustedes eran sus asesores dejaban documentos firmados en blanco. Ustedes hacia la liquidación del impuesto del IVA de sociedades y que muchas veces por comodidad le dejaban firmados documentos en blanco'. A esa pregunta el testigo responde que eso no había ocurrido nunca, replicando el magistrado ponente que eso era cierto, y después sobre la tenencia de los sellos de la empresa, a lo que el testigo respondió que tienen los sellos de muchas empresas porque muchas veces hay que poner la antefirma.

El interrogatorio transcrito evidencia la existencia de un prejuicio sobre el hecho y la valoración de la prueba. Además, en la fundamentación de la sentencia recurrida figura un fundamento de derecho tercero que, refiere el recurrente, es similar para las dos sentencias, la del año 2013 y del año 2016 que es la que es objeto del presente recurso. En esta última se niega credibilidad a las manifestaciones de los testigos cuando éstos habían negado en todo momento que tuvieron documentos firmados en blanco de Jorge o los sellos de la empresa representaciones Pallarés, sin embargo la sentencia afirma que ésto sucedió en un juicio celebrado en febrero del año 2013 en un caso similar, que sí tenía los sellos de la empresa.

El problema que late en el fondo de impugnación es la incidencia del conocimiento privado por parte del magistrado llamado a resolver la causa, ya pertenezca un órgano jurisdiccional individual o a un órgano colegiado. El juez llamado a resolver una situación de conflicto que le ha sido planteado por una acusación y de la que se ha dado traslado a la defensa debe ser, además del juez predeterminado por la ley y un juez imparcial, también un juez no prevenido, un juez que no tenga elementos propios de convicción que conformen la acreditación del hecho, de manera que cuando se enfrenta a la resolución del conflicto no aparezca prevenido en su contenido fáctico, que le inhabilite para conformar un hecho probado con las garantías de imparcialidad que el ordenamiento jurídico exige. Si el juez conoce por causas extrañas al enjuiciamiento una realidad fáctica aparece prevenido respecto a la conformación del hecho probado sobre el que va a aplicar la norma jurídica. En el caso, tanto la resolución dictada, y el contenido documentado del desarrollo el juicio oral, ponen en evidencia el magistrado ponente tenía un juicio prevenido sobre la realidad fáctica y, concretamente, sobre la efectiva percepción de una cantidad de dinero que aparecía documentada. De esta manera declara la no acreditación de la recepción real del dinero incorporado documentalmente al contrato sobre la base de que en un juicio anterior contra los mismos acusados y en el que intervinieron como testigos los asesores del acusado, estos habían reconocido que tenían documentos firmados en blanco y los sellos de la empresa. En el juicio oral los testigos han negado esa situación aunque sí han reconocido la tenencia de sellos para utilizarlos como antefirma. Con independencia de si efectivamente se recibió la cantidad o no y si él comprador, hoy querellante, conocía o no una realidad ajena a la documentada, lo cierto es que parte de la argumentación que se desgrana en la sentencia para la absolución del acusado no viene dada por el desarrollo del juicio oral a que se refiere la presente causa, sino por la resultancia probatoria de otro juicio celebrado tres años antes con un objeto procesal distinto. Ese contenido de la argumentación, y el propio desarrollo el juicio oral incorporando elementos de otro juicio que son desconocidos para las partes del proceso, ponen de manifiesto la existencia de un juez prevenido en la medida en que sobre la valoración de la prueba ya se tenía un prejuicio derivado de un hecho anterior sólo conocido por el magistrado ponente. Se trae a esta causa una actividad probatoria practicada en otro proceso y respecto a la cual quien ejercita la acción penal no ha conocido, sino en el propio juicio oral, aportada por el tribunal, e incorporada a la fundamentación de la sentencia, lesiona su derecho pues no ha podido contradecir el contenido de ese elemento de convicción relevante para la resolución del conflicto que había sido planteada al tribunal.

Se trata de un hecho nuevo que aparece por primera vez en el juicio que se documenta en la sentencia respecto al cual la parte no pudo ejercitar sus derechos de carácter Valadez el enjuiciamiento de la causa en la que había ejercido acción penal a través del Instituto de la recusación. Consecuentemente procede anular la sentencia retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al juicio al para qué, por otro tribunal, se conozca del enjuiciamiento de los hechos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimarel recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular deDña. Bárbara , D. Gustavo y Dña. Carina ,contra sentencia dictada el día 9 de marzo de 2016 en causa seguida contra Jorge y Lorenzo , que los absolvió del delito de estafa y alternativamente del delito de apropiación indebida. Procediendo a anular la sentencia retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al juicio para qué, por otro tribunal, se conozca del enjuiciamiento de los hechos

Declarar de oficioel pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco