Sentencia Penal Nº 358/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 162/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00358/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AGL

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2018 0010252

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000162 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2019

Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Recurrente: Jose Pablo, Sergio

Procurador/a: D/Dª CARLOS SAGASETA LOPEZ, MARIA ISABEL NUÑEZ ZAMORANO

Abogado/a: D/Dª BARTOLOME LOZANO PATO, ELENA CAMACHO TORRENT

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 162/2019

JUZGADO PENAL MURCIA 4

JUICIO ORAL 10/2019

Ilmo. Sr:

D. JAIME BARDAJI GARCIA

PRESIDENTE

Dª. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL

D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA 358/19

En la ciudad de Murcia a 17 de Diciembre de 2019

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Nuñez Zamorano en nombre y representación de Sergio asistido del Letrado Sra. Camacho Torrent, así como el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sagaseta López en nombre y representación de Jose Pablo y asistido del Letrado Sr. Lozano Pato contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en el Juicio Oral 10/2019 , habiendo sido partes los mencionados recurrentes y como apelado el Ministerio Fiscal actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jaime Bardají García.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 28 de Junio de 2019 en la que constan como Hechos Probados: 'Unico.- Resulta probado y así se declara que los acusados Jose Pablo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Sergio, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en cuanto ejecutoriamente condenado por sentencia firme del 16 marzo 2017 dictada por el juzgado de lo penal nº 2 de Murcia por un delito de robo con fuerza, sobre las 4,00 horas del día 5 mayo 2018, puestos de común acuerdo y obrando de consuno, cuando se encontraban en la Avenida Primero de Mayo de El Palmar, Murcia, frente al hospital de la Arrixaca, al ver que Justa se encontraba allí y guiados por la intención de enriquecerse ilícitamente, uno de ellos le puso un objeto punzante por la espalda mientras le decía ' como no nos des el bolso te pincho'. Ante la negativa de esta, le cortaron la correa del bolso y se lo arrebataron, tirándola al suelo posteriormente. En el bolso, Justa, entre otras cosas, llevaba una cartera con 900 € en metálico. Resulta probado que el acusado Alejandro mayor de edad y con antecedentes penales a efectos de reincidencia, acompañado de otros dos individuos cuya identidad no ha quedado plenamente acreditada, sobre las 6,00 horas del día 8 mayo 2018, cuando Margarita acababa de abrir el salón de juegos Golden Play sito en la Avenida Primero de Mayo de El Palmar, con ánimo de enriquecerse ilícitamente se introdujo en el mismo, el cual se encontraba abierto al público en ese momento y, armado con un cuchillo se dirigió hacia la barra donde estaba la camarera y apuntándola con el arma para infundirle un sentimiento de temor, le manifestó que le entregara todo el dinero de la caja registradora, consiguiendo que le hiciera entrega de la cantidad de 300 €. Cogiendo además dos teléfonos móviles que se encontraban en la barra y causando daños en el establecimiento sin que haya quedado acreditado la autoría en este robo de los acusados Jose Pablo y Sergio' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Jose Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 3 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo condenar y condeno a Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 3 del CP con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 a la pena de cuatro años tres meses y un día de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, a ambos, Jose Pablo y a Sergio a indemnizar de forma solidaria y de manera conjunta a Justa en la cantidad de 1360 € en concepto de responsabilidad civil, con imposición de costas por mi mitad. Que debo condenar y condeno a Alejandro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público de los artículos 237, 242.1, 2 y 3 con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y de confesión del artículo 21.4 del CP, a la pena de 51 meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Margarita en la cantidad de 650 €, a Ofelia en 110 € y al legal representante de Golden Play en la cantidad de 320 € y costas. Que debo absolver y absuelvo a Jose Pablo y a Sergio del delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del CP por el que se les acusaba, declarándose de oficio las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por el Procurador Sra. Nuñez Zamorano actuando en nombre y representación de Sergio presentó escrito interponiendo recurso de apelación en base a las alegaciones que estimó aplicables y en el que terminaba solicitando, previos los trámites oportunos, se dicte resolución por la que revocando la sentencia recurrida se declare la absolución de su patrocinado del delito de robo con violencia e intimidación por el que fue condenado en la instancia.

TERCERO.-Que por el Procurador Sr. Sagaseta Lopez actuando en nombre y representación de Jose Pablo presentó escrito interponiendo recurso de apelación en base a las alegaciones que hizo constar en el mismo y en el que terminaba interesando se proceda a la revocación de la recurrida y se dicte un nuevo fallo por el que se absuelva a Jose Pablo del delito de robo con violencia e intimidación por el que fue condenado en la instancia.

CUARTO.-Mediante diligencia de ordenación de 21 noviembre 2019 se acordó que habiendo precluido el plazo de alegaciones a los recursos, al no haberse presentado escrito por el Ministerio fiscal, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 162/2019, habiendo sido deliberada en el día de la fecha siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Bardají García, quien expresa el parecer de la Sala.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

No se acepta la declaración del apartado 'Unico', párrafo primero, de hechos probados que habrá de tener la siguiente redacción:

'Sobre las 4,00 horas del día 5 mayo 2018, personas cuya identidad no ha sido determinada cuando se encontraban en la Avenida Primero de Mayo de El Palmar, Murcia, frente al hospital de la Arrixaca, al ver que Justa se encontraba allí y guiados por la intención de enriquecerse ilícitamente, uno de ellos le puso un objeto punzante por la espalda mientras le decía 'como no nos des el bolso te pincho'. Ante la negativa de ésta, le cortaron la correa del bolso y se lo arrebataron, tirándola al suelo posteriormente. En el bolso, Justa, entre otras cosas, llevaba una cartera con 900 € en metálico. No consta que los acusados Jose Pablo y Sergio hubieren tenido participación en la comisión de dicho hecho'.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso apelación Sergio

Frente a la sentencia de instancia que condena a Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación se alza el recurrente alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba y vulneración de los requisitos de la prueba de indicios con infracción del principio de presunción de inocencia e infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 242.1 y 3 del CP. Se alega en el desarrollo de los motivos invocados que la víctima del delito en ningún momento identificó a su patrocinado como autor del robo que sufrió sin que la sola intervención de un teléfono móvil en poder del acusado perteneciente a Justa al tiempo de la detención de aquél, días después, puede ser considerado como indicio incriminatorio suficiente de la participación del acusado en la comisión de tal hecho.

Conviene señalar que para que la prueba indiciaria sea apta para desvirtuar la presunción de inocencia, tal como razona la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 de 28 septiembre, así como la nº 137/2002 de 3 junio, deben concurrir los siguientes requisitos: 1º, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente acreditados y 2º, los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano explicitado en la sentencia. El único modo de distinguir entre la verdadera prueba de indicios y la mera sospecha o conjetura, es comprobar que el engarce entre el hecho acreditado y el hecho que se infiere es coherente, lógico y racional, habiendo señalado el Tribunal Supremo en constante doctrina de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 23 abril y 21 diciembre 2001, que en la sentencia se deben expresar los hechos base que sirven de fundamento a la inferencia así como los hechos indiciarios que se consideran acreditados y debe existir la necesidad de conexión directa de los indicios con los hechos constitutivos del delito y de la deducción que se efectúe, debiendo darse cuenta en la sentencia del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

En nuestro caso, las alegaciones del recurrente merecen ser acogidas. El razonamiento de la juzgadora a quo se fundamenta en la intervención del teléfono móvil propiedad de Justa en poder del acusado unido a que 'la ocupación del efecto sustraído en poder del acusado se dio en lugar y tiempo próximos al momento de la sustracción, sumado al hecho de que lo tuviera escondido entre sus ropas en el momento de su intercepción con el fin de que éste no fuera encontrado, asimismo, teniendo en cuenta que es por primera vez en el plenario donde el acusado hace referencia a esta deuda y que no ha podido proporcionar una explicación mínimamente coherente y creíble sobre su origen, hace pensar que participó en el hecho delictivo y que es de sobra conocedor de su origen ilícito', razonamiento que no puede compartirse por esta Sala pues la intervención del teléfono móvil de la víctima en poder del acusado se produjo varios días después del delito de robo con violencia e intimidación sufrido por Justa pues, en efecto, dicho delito fue cometido según reza la declaración de hechos probados a las 4,00 horas del día 5 mayo 2018 en tanto que la detención del acusado se produjo posteriormente el día 10 mayo 2018 por lo que malamente podrá afirmarse 'que la intervención del efecto sustraído en poder del acusado se dio en lugar y tiempo próximos al momento de la sustracción'. Igualmente no es indicio incriminatorio alguno el hecho de que el acusado lo tuviera escondido entre sus ropas en el momento de su detención y, tampoco, podrá afirmarse en base a las declaraciones de los acusados, la versión de los hechos ofrecida por Sergio de 'que Alejandro le pagó una deuda que tenía con él con dos móviles' y en base a la versión de los hechos ofrecida por Alejandro ' le debía dinero a Sergio y vio a un yonky en la puerta que estaba muy mal y que como él también estaba muy enganchado y tenía dinero y dos móviles, le dio uno a Sergio y se quitó la deuda', razonándose en la recurrida que el acusado 'es de sobra conocedor de su origen ilícito', antes, al contrario, tal hecho podrá ser revelador del conocimiento del origen ilícito del teléfono móvil sin que ello permita establecer un juicio de inferencia de la participación de dicho acusado en el delito de robo con violencia e intimidación que se califica en la instancia en ausencia de otros indicios incriminatorios.

Así las cosas, se revela como único indicio incriminatorio, la posesión por el acusado del teléfono móvil propiedad de Justa que le fue sustraído cinco días antes en el robo con violencia sufrido por esta, considerando la Sala el juicio de inferencia realizado por la juzgadora a quo deviene insuficiente. Nos encontramos ante una mera sospecha o conjetura y no ante una auténtica prueba de indicios pues el engarce entre el hecho acreditado no guarda conexión directa suficiente o con singular potencia acreditativa con el hecho (robo con violencia) que se trata de probar. La estimación del motivo determina la modificación del párrafo primero del apartado 'Unico' de la declaración de hechos probados en el sentido expuesto, con la consiguiente absolución del acusado Sergio del delito de robo con violencia e intimidación por el que fue condenado en la instancia.

SEGUNDO.-Recurso apelación Jose Pablo

Se invoca en la alzada como primer motivo de interposición del recurso vulneración del derecho de defensa al haberse impedido aportar albaranes de suministro de gasolina en las furgonetas que utiliza para el reciclado de aceites usados que efectúa el acusado todos los días sobre las 6,00 horas de la mañana en la gasolinera de Bullas, habiéndose solicitado los videos en los días coincidentes con los hechos en que se le acusa y que el acusado afirma que se encontraba trabajando recogiendo aceite usado en el arsenal militar de Cartagena y que para acceder a dicho recinto se tiene que efectuar con un pase especial de entrada por lo que considera se ha vulnerado su derecho de defensa, alegación que en modo alguno puede compartirse máxime cuando no se aporta al procedimiento documento alguno a disposición del acusado para justificar tales hechos, sin que la parte hoy recurrente hubiere propuesto prueba alguna en su escrito de defensa y en trámite de conclusiones provisionales en el sentido indicado. El motivo se desestima.

Se alega en el segundo de los motivos invocados que el reconocimiento del acusado en las diligencias policiales carece de validez legal pues no se ha practicado prueba de reconocimiento en rueda por la que la testigo de cargo hubiere identificado de forma objetiva y con todas las garantías legales al recurrente como autor del hecho.

Reiterada doctrina jurisprudencial viene señalando que el reconocimiento fotográfico practicado en sede policial puede constituir un punto válido de iniciación de la investigación de la persona o personas responsables, pero no basta, ni es suficiente, si no va seguido de reconocimiento en rueda practicado sumarialmente. Como ha señalado el Tribunal Supremo SSTS de 22 de mayo de 2001 y 2 octubre 2001, la exhibición de fotografías es un punto de partida válido para iniciar las investigaciones policiales pero en ningún caso puede constituir por sí misma prueba apta para destruir la presunción de inocencia.

Un examen de lo actuado permite constatar que Justa formuló denuncia el día 10 mayo 2018 y que en dependencias policiales y con el fin de proceder a ver imágenes de posibles autores de los hechos se le mostraron distintas fotografías reconociendo sin género de duda al que figura en la fotografía nº 2 del Anexo I como el individuo que se acercó a ella con una navaja, con una sudadera blanca, le cortó el bolso debido a que se resistió y luego le puso la navaja en la espalda y la tiró al suelo, firmando sobre la imagen del acusado en prueba de su conformidad, todo ello conforme a lo actuado a los folios 67 y siguientes de la causa. Sin embargo, no consta se hubiere practicado diligencia de reconocimiento en rueda con fines de preconstitución probatoria, ni, tampoco, que dicho acusado hubiere sido identificado por la víctima en el juicio oral pues pese a haber sido solicitado por el Ministerio fiscal, no se verificó en el acto de la vista en el que la testigo de cargo declaraba mediante videoconferencia, de suerte que aquella diligencia policial de reconocimiento fotográfico en sí misma considerada no es prueba apta para enervar el derecho de presunción de inocencia. Así las cosas, la única prueba de cargo asentada sobre el testimonio de la víctima y, en defecto de diligencia alguna de identificación del acusado ni en sede judicial, ni en la vista oral, se revela insuficiente a los efectos de su valoración probatoria y en ausencia de cualquier otra prueba. La estimación del motivo dispensa a la Sala del examen de los restantes y determina la modificación del párrafo primero del apartado 'Unico' de la declaración de hechos probados en el sentido expuesto, con la consiguiente absolución del acusado Jose Pablo del delito de robo con violencia e intimidación por el que fue condenado en la instancia.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMARlos recursos de apelación formulados por el Procurador Sra. Nuñez Zamorano en nombre y representación de Sergio y por el Procurador Sr. Sagaseta López en nombre y representación de Jose Pablo contra la Sentencia de fecha 28 de Junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en méritos del Juicio Oral 10/2019, la que se revoca en el único sentido de ABSOLVER a Sergio y a Jose Pablo del delito de robo con violencia e intimidación por el que fueron condenados en la instancia, manteniendo, en lo demás, el resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ.

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala nº 162/19 y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ilmo. Sr. Magistrados que lo encabezan.