Sentencia Penal Nº 358/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 912/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.058.00.1-2020/0001435

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 912/2020 Mesa 9

Origen: Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 113/2020

Apelante: D./Dña. Evelio y D./Dña. Julián

Procurador D./Dña. MANUEL INFANTE SANCHEZ y Procurador D./Dña. SUSANA ESCUDERO GOMEZ

Letrado D./Dña. JOSE LUIS MORENO CELA y Letrado D./Dña. MARIO PEREZ RIBAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 358/2020

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-

D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (Ponente)

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 30 septiembre de 2020.

Visto en segunda instancia ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 113/20, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, seguido por delito de robo con violencia contra Evelio y Julián, ha venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Evelio y Julián contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2020. Ha sido parte en la sustanciación del recurso, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, con fecha de 23 de julio de 2020, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

' Julián, mayor de edad, nacido el NUM000/99, con DNI NUM001, y sin antecedentes penales, y Evelio, nacido el NUM002/2001, y con DNI NUM003 y sin antecedentes.

Los acusados entre las 11:45 del día 9 de febrero de 2020 y las 1:15 horas del día 10 de febrero del 2020, puestos previamente de acuerdo, se acercaron a Adrian y a Alejo, que se encontraban en un banco del Polideportivo de la Cueva en la localidad de Fuenlabrada y, con el propósito de apoderarse del dinero que llevaban, les abordaron de forma violenta amenazándoles con un arma blanca, de unos 25 cm de hoja, que exhibían los acusados pasándosela de uno a otro, (acercándola a la cara de Adrian y haciendo amago de pincharle con ella) con el claro objetivo de amedrentarles, consiguiendo que Adrian les hiciera entrega del móvil y Alejo de su cartera y de 13,00 €. Posteriormente obligaron a Alejo a ir con Chillon, ( Evelio), a la sucursal bancaria Bankia, sita en la calle Lima de Fuenlabrada, de donde extrajo 40,00 € del cajero automático que entregó a Chillon, dirigiéndose ambos posteriormente al cajero del banco Santander, sito en la calle Callao de Fuenlabrada, en donde no pudo sacar dinero por falta de saldo. A continuación, e igualmente bajo amenaza de ser apuñalado con la navaja y con idéntico ánimo de lucrarse indebidamente, obligaron a Adrian a ir al cajero de la Caixa, sito en la Avda. de la Hispanidad con la calle Callao, donde observan que no tiene dinero ante lo que le conminan a subir a su domicilio con el fin de hacerles entrega de más dinero u otros bienes, como un televisor o una videoconsola, sin conseguirlo al haber podido zafarse aquel cerrando la puerta de su casa de forma sorpresiva.

Las víctimas no reclaman.

Julián se encuentra privado de libertad desde el 10.2.2020 y Evelio esta privado de libertad desde el 10.3.2020.'

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Julián como coautor criminalmente responsable de DOS delitos de robo con intimidación y uso de arma, a DOS penas de prisión de TRES años y SEIS MESES (total SIETE AÑOS de prisión) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Evelio como coautor criminalmente responsable de DOS delitos de robo con intimidación y uso de arma, a DOS penas de prisión de TRES años y SEIS MESES (total SIETE AÑOS de prisión) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen a cada condenado el pago de la mitad las costas ocasionadas por esta infracción penal.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa de los acusados se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesando el dictado de sentencia absolutoria. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 30ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la defensa de ambos acusados.

Como primer argumento del escrito de recurso de Evelio se estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado por ser insuficiente la prueba de cargo practicada.

Se argumenta que la condena reside únicamente en la declaración de las dos víctimas del robo, una de las cuales no conocía previamente a Evelio., Máxime, cuando la detención de éste se produjo tiempo después de los hechos. Todo quedaría mediatizado por la existencia de una deuda derivada del 'trapicheo' (así lo reconoce Adrian).

Respecto de las imágenes de la cámara de grabación del cajero, se señala que no se ha pedido que se practique ninguna prueba antropométrica que determinaría que fuera el acusado la persona reflejada en las imágenes, al margen de no apreciarse gestos violentos o intimidatorios.

En el recurso de Julián se añade que los acusados niegan encontrarse en la hora y lugar de los hechos y haber obligado a Adrian a ir a al cajero a extraer dinero. Igualmente que las declaraciones de los denunciantes están llenas de contradicciones, pues en un primer momento afirmaron conocerlo y luego no, reconociendo Adrian portar un cutter. Las imágenes de las cámaras de grabación serían irrelevantes a estos efectos y las testificales de los agentes de policía también, pues no presenciaron los hechos.

En segundo lugar, en el recurso de Julián, se discute la tipicidad de la conducta como delito de robo por no ser la violencia e intimidación causales con el acto de depredatorio

En tercer lugar se combate en el escrito de recurso de Evelio la inaplicación de la atenuante de alteración psíquica o la de toxicomanía.

Respecto de lo segundo porque los propios denunciantes, Alejo y Adrian, afirmaron que el acusado se encontraba bajo los efectos de las drogas. Y que el propio Adrian reconoció que él había adquirido droga para su consumo. Se argumenta que si se da credibilidad a las declaraciones de las víctimas para acreditar el hecho típico lo mismo habría de suceder en relación con la atenuación de su responsabilidad. En idéntico sentido se argumenta en el recurso de Julián.

Respecto de la alteración psíquica, se alude a la documentación presentad relativa a que padece una alteración conductual agresiva, que padece desde pequeño y cuya gravedad ha ido aumentando por no tomar medicación. Se añade por la defensa que se mezcla la argumentación sobre la no concurrencia de esta causa de modificación de la responsabilidad con la de drogadicción, lo que haría incurrir a la sentencia en incongruencia omisiva.

SEGUNDO.-Los recursos de los dos recurrentes atacan, en primer lugar, la valoración de la prueba sobre la base de cuestionar la credibilidad de la versión de las víctimas de los hechos, mantenida en el plenario, pretendiendo, en definitiva, que se otorgue credibilidad a la versión de los acusados. E igualmente y en lo relativo a la identidad del acusado, que no serían elementos probatorios suficientes el reconocimiento por uno de los denunciantes, el conocimiento previo por parte de otro y las grabaciones de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria donde se produjo la extracción de dinero. Todo ello partiendo de que los dos dos acusados negaron su participación en los hechos.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Por otra parte, y en cuanto a las facultades revisoras del tribunal que conoce del recurso, ha señalado en sentencias como las de 8 de mayo de 2014 y 1507/2005 de 9 de diciembre que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En el caso que tratamos, los dos testigos, víctima de los hechos, han venido a mantener una versión coherente y uniforme de los hechos que permite acreditar que los acusados emplearon la intimidación inherente a la exhibición de un arman blanca de 25 centímetros de hoja con el objeto de obtener las pertenencias de Adrian y Alejo.

Así lo manifestaron las víctimas en el acto del juicio.

Alejo manifestó que llega Julián y habla con Adrian. Al rato llega Chillon. Se aleja a hablar con Adrian un rato y dice Chillon que Adrian le debe un dinero y le dice que se acerque con él al banco a cogerlo. Portaba un cuchillo. Chillon no le dice nada pero lo esgrimía. Le pidieron la cartera, se la revisaron y les dijo que no tenía nada encima y que si querían, pues iba al banco. En ningún momento le exige nada pero se sintió intimidado, si no, no le hubiera entregado la cartera. Fueron a sus dos bancos y les dejó con su compañero. Sacó de una primera sucursal dos veces veinte euros y se lo entregó a Chillon. Luego al Santander y no tenía nada de dinero. Julián no ejerció violencia física psíquica sobre él.

Adrian manifestó tenía una deuda con su ex novia. Aparecieron con la bicicleta y comenzaron a seguirle y se fue con su amigo enfrente de su portal. Se acercó primero Julián con 'mala intención' pues sabía que estaba trabajando y como era principio de mes pensaría que tenía dinero, todo para sacárselo en relación con la deuda con su ex novia. Le dijo que venía a cobrarlo. Más tarde Chillon. Fueron al banco y vieron que él no tenía nada.

La navaja la tenía inicialmente Chillon y la sacó diciendo que era más grande que un cutter que tenía Adrian. Se la exhibió en tono amenazante, como que si no conseguían el dinero le daría una puñalada. Se la sacó Chillon. Luego le pasó la navaja a Julián y éste se la quedó estando con él, siguiendo exhibiéndosela. Le apartó hacia una zona del parque porque quería que pelearan, uno con el cutter y otro con la navaja,. Le hicieron quitarse la ropa por si tenía un sobre con dinero. Le revisaron todo. Se quedaron con el teléfono móvil (que no recuperó).

Le dijeron que si se iban sin dinero él se quedaría apuñalado. También le dijeron que fuera a su casa y hablara con su familia par que le dieran el dinero, una televisión o algo de valor. Chillon fue con él hasta su casa, subieron en el ascensor, pudo meterse en su casa y llamar a la policía. Chillon comenzó a dar patadas en la puerta.

Cree que estaban bajo efecto de droga. Inicialmente le enseñaron droga por si querían.

La conducta descrita en las declaraciones transcritas no puede sino calificarse como intimidatoria. Partiendo de esta intimidación y siguiendo el relato de los denunciantes, conminaron a Alejo a acudir a cajeros cercanos con la intención de obtener dinero y a Adrian a exhibirle todo lo que llevara, sustrayéndole un teléfono móvil.

En cuanto a la identidad de los acusados, la misma viene evidenciada por distintos medios probatorios. De un lado porque ya Adrian les conocía del barrio. Ello puede comprobarse no sólo por las declaraciones del acto del juicio, sino por lo reflejado en el atestado, ratificado por los agentes en el plenario, pues desde un primer momento, se evidencia que se pudo identificar a uno de los acusados porque su vestimenta coincidía con la descrita por Adrian a los agentes de policía que se personaron en su domicilio muy poco después de los hechos, como también por el dato de que montaba una bicicleta, a bordo de la cual fue detenido Julián, quien manifestó haber estado acompañado por ' Chillon' ( Evelio). Precisamente, Evelio era conocido por Julián y así se lo refirió a los agentes.

Si bien se queja una de las defensas de que las imágenes son inconcluyentes, no se evidencia ello ni por su calidad, que puede apreciarse al obrar unidas a la causa, ni por la correspondencia de las imágenes con la de los acusados, indicada por el juez a quoa través de la inmediación que le proporciona el acto del juico y por los agentes NUM004 y NUM005, que efectuaron el visionado. Ante estas evidencias, un informe antropométrico se muestra innecesario. En todo caso, bien pudo solicitarlo como prueba la defensa si estimaba que podía favorecer sus intereses y no limitarse quejarse de su falta de existencia y aludir a ello como defecto probatorio de la pretensión acusatoria.

Por estas razones no estimamos concurrente el alegado error en la valoración de la prueba ni vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

En lo que se refiere a la discusión de la tipicidad de la conducta, la argumentación a tal efecto en el recurso de Julián no se llega a desarrollar, más allá de exponer la causalidad que ha de mediar entre la violencia e intimidación y el acto de despojo. En este caso que tratamos, los hechos probados narran con claridad cómo se empleó la intimidación, consistente en la exhibición de un cuchillo, para amedrentar a las víctimas y conseguir el propósito, lo que no puede sino incardinarse en la conducta descrita como delito de robo con intimidación en el art. 241 CP.

TERCRO.-En segundo lugar, los dos recursos alegaban como motivo que se apreciara la circunstancia atenuante de drogadicción. Sin embargo y como se señala en la sentencia, ninguna prueba consistente se ha aportado al respeto, sin que pueda estimarse como tal la declaración de los acusados acerca de su dependencia. Claramente enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004 que 'cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega'. En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio, y nº 572/2011, de 7 de junio. Y como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo 675/14 de 9 de octubre, 'cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar 'no probado' algún hecho el nivel exigible de motivación se rebaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración, lo que conecta bien con el régimen probatorio de las circunstancias atenuantes y eximentes. En esos campos no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción; no sobre los que excluyen o aminoran esa responsabilidad. Para dar por no probada una eximente basta con no tener razones para considerarla acreditada.'. Ello es motivo suficiente para desestimar este alegato de los dos recursos.

A estos efectos, las solas manifestaciones de los acusados son insuficientes, como tampoco la de los testigos sobre que pudieran haber consumido drogas. De un lado porque se alega la existencia de drogadicción (no acreditada) y de otro porque para apreciar la eximente, completa o incompleta, o la atenuante de intoxicación por consumo de drogas o estupefacientes requiere una intensidad en la afectación que aquí no se ha acredita más allá de afirmarse la posibilidad del consumo.

En lo que se refiere a la enfermedad que pudiera presentar el acusado, consistente en alteración conductual agresiva, dado que no se aporta pericial médica actualizada al respecto, el citado diagnóstico es insuficiente para determinar una alteración psíquica susceptible de afectar a la imputabilidad del acusado.

Por todo lo expuesto procede la íntegra desestimación de los dos recursos.

TERCERO.-No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación y siendo Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. Juan José Toscano Tinoco, que expresa el parecer de la Sala,

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Evelio y Julián, contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2020 dictada en el presente procedimiento, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de esta Sentencia.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Secretario, doy fe.