Sentencia Penal Nº 359/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 08 de Julio de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig

Sumario nº 1/03

Rollo de Sala nº 14/03

Delito: Agresión Sexual

S E N T E N C I A Núm. 359

Iltmos. Sres. :

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

En la Ciudad de Alicante a ocho de julio de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 1/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig, seguido por delito de Agresión Sexual, contra Jesús , hijo de José y vicente, de 42 años de edad, natural de Almoradí (Alicante) y vecino de San Vicente, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Manuel González Lucas y defendido por el Letrado D. Braulio Gilabert Monllor, en cuya causa son partes acusadoras Dña. María Milagros y D. Miguel representados por el Procurador D. Roberto Hernández Guillén y dirigido por el letrado D. Eduardo Gómez Cañizares; y EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Laurentino González Hurtado, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por denuncia formulada por María Milagros, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 2.540/02, por el juzgado de Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig, posteriormente transformadas en el Sumario 1/03, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Jesús, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 5 de julio de 2004.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Agresión Sexual de los artículos 178, 179 , 180-3 y 4 del Código Penal y otro de Abusos Sexuales del art. 181 nums. 1, 2 y 4, en relación con el art. 180 num. 3 y 4, delitos de los que consideró autor al Procesado Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a referido procesado las penas de 15 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por 6 años, por el primero y 3 años de prisión, para el segundo, e inhabilitación especial en ambos casos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas y en vía de responsabilidad civil, por los daños morales picológicos causados al menor Eloy deberá indemnizar a la madre de éste la cantidad de 18.000? y al menor Francisco en la persona de su padre, 6.000?.

Tercero.- La acusación particular calificó los hechos de forma idéntica a la acusación pública , solicitando que en vía civil indemnizase al menor Eloy y a su madre en la cantidad de 45.000? y al menor Francisco y a su padre en la cantidad de 20.000?.

Cuarto.- La defensa del acusado en igual tramite solicito la libre absolución de su patrocinado.

Quinto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : El procesado, Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, había contraído matrimonio con Dª. María Milagros el 11 de octubre de 1987; el referido matrimonio tuvo dos hijos, Mauricio, nacido el 14 de abril de 1989 y Eloy, nacido el 26 de agosto de 1992.

Como consecuencia de las desavenencias surgidas durante la convivencia matrimonial, Dª. María Milagros presentó demanda de separación por los trámites de mutuo acuerdo aprobándose, en definitiva, en la Sentencia dictada el 12 de noviembre de 2.001 el convenio regulador suscrito por ambos contrayentes.

En virtud de lo acordado en las estipulaciones del referido convenio , el padre, ahora acusado, podía disfrutar de la compañía de sus hijos durante los fines de semana alternos, para lo cual el acusado los recogía en el domicilio que había sido el hogar familiar sito en la CALLE000 de esta ciudad y los trasladaba a san Vicente y, más concretamente, a la CALLE001 número NUM000, parcela NUM001, domicilio de los padres del acusado y con los que convivía desde la separación.

Inicialmente , el régimen de visitas durante los fines de semana alternativos acordados en el referido convenio fue cumplido por ambos menores, Mauricio y Eloy, quienes pernoctaban junto con su padre en una única habitación provista de una única cama , en la que Eloy estaba junto a su padre y Mauricio junto a Eloy, llevándose a cabo en varias ocasiones, durante la noche, tocamientos por parte del acusado en las zonas genitales de Eloy .

Como consecuencia de ciertas desavenencias surgidas entre Mauricio y el acusado, aquél dejo de asistir los fines de semana alternos al domicilio de sus abuelos paternos, de tal modo que, aproximadamente, a partir de mediados de agosto 2002, sólo era Eloy quien cumplía el referido régimen de visitas quien , a veces, era acompañado por su primo hermano Francisco de la misma edad que Eloy y quien pasaba al igual que Eloy algunos fines de semana en el domicilio de sus abuelos paternos.

En varias ocasiones, en todo caso más de tres, en las que el acusado se encontraba en el domicilio de sus padres en San Vicente con su hijo Eloy, le ponía películas pornográficas en las que había sólo hombres y después le insinuaba a repetir algunas de las escenas de la película empezando por efectuarle tocamientos y a continuación, tras quitarse el acusado los calzoncillos y bajárselos a su hijo le efectuaba felaciones y le conminaba a que Eloy se las hiciera a él, lo que Eloy realizó.

En otras ocasiones en las que Eloy se encontraba acompañado de su primo Francisco, el acusado les volvió a poner alguna película pornográfica y después les obligaba tanto a Eloy como a Francisco a que le realizaran una felación. A cambio de tales actuaciones el acusado entregaba a los menores algunas cantidades de dinero con la finalidad de que fuera gastada ese mismo día..

Otro fin de semana en la que ambos menores, Eloy y Francisco , estaban con el acusado, después de haberles puesto otra película pornográfica que fue vista por los tres les obligó a que le introdujeran "un palo" por el ano hasta que vieran que empezaba a sangrar, tratando incluso el acusado de metérselo a los citados menores, acción que no pudo llevar a cabo al salir aquellos corriendo de la casa, la madre de Eloy denunció los hechos el 31 de octubre de 2002.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos así relatados constituyen dos delitos de abusos sexuales continuados consistentes, el primero en los tocamientos, felación y conminación de la introducción de un palo o similar por el ano del acusado con respecto a Eloy y, el segundo en la felación cometida e idéntica conminación a la introducción del referido palo por el ano del acusado con respecto a Francisco, a penar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 181 en relación con el artículo 180 apartados 3 y 4 y artículo 74 del código penal.

El convencimiento del tribunal ha venido dado por la conjunción de los diferentes testimonios efectuados en el acto de la vista, singularmente el de los menores, complementado por el realizado por la madre de Eloy y el del padre de Francisco así como el resultado del informe pericial en torno a la veracidad del relato de los menores.

En relación a la declaración de los dos menores debe hacerse una primera distinción entre el relato prestado en el acto del juicio por Eloy y el escueto efectuado por su primo Francisco .

El primero, después de afirmar que estaba de acuerdo con lo que había declarado en el Juzgado anteriormente y que consta con meridiana claridad en los folios 128 y 129, reiteró a preguntas de las acusaciones pública y particular que su padre le ponía películas pornográficas , al principio sólo a él y después también las veía su primo cuando acudía a casa de los abuelos y era después de verlas cuando su padre le "chupó" y le decía que se la "chupara" amenazándole con no quererle, ocurriendo tales hechos varias veces , añadiendo respecto del episodio del palo que creía que su padre a él no le metió nada por el ano, " pero yo a él, sí".

La declaración de Francisco aparece mucho mas sucinta pues después de declarar que lo que había ocurrido ya lo había dicho en el juzgado , se mostró mucho más huidizo y notoriamente incómodo a la hora de volver a recordarlo, observando el Tribunal sus silencios, respuestas evasivas o simplemente oírle decir que no recordaba; en cualquier caso, reiteró que el acusado les conminó a que se" la chupara" dándoles dinero a cambio y recordando con respecto al episodio del palo que su tío trató de meterles un palo por el ano y que tanto su primo como él salieron corriendo.

Un segundo dato a tener en cuenta en el testimonio de los menores lo constituyen las versiones efectuadas por los testigos presenciales que oyen a Eloy relatar " con pelos y señales" lo ocurrido y ello tienen lugar en la narración espontánea que Eloy realiza el 30 de octubre de 2.002 en la tienda de cortinas que tiene su madre oyendo el relato no sólo ella sino su socio Juan Alberto y el hermano mayor de Eloy, Mauricio, reiterando los tres en el acto del juicio, de forma prácticamente idéntica los dos hechos relevantes que el acusado realizaba con Eloy y con Francisco consistentes, en síntesis en que , después de ver inicialmente el acusado y Eloy y más adelante, en presencia de su primo hermano Francisco, las películas que aquél les ponía les incitaba a que realizaran lo mismo, procediendo a enseñarles a masturbarse, a que le hicieran una felación o a hacérsela el acusado a ellos dándoles a cambio una pequeña cantidad de dinero según la acción realizada , invitándoles para que le metieran un palo por el recto y lo movieran hasta que vieran que salía sangre.

Otro dato a tener en cuenta, incluido en el relato de la madre es cuando esta relató al Tribunal que una vez oyó una conversación entre sus hijos en la que Mauricio le preguntaba a Eloy si le gustaba lo que le hacía su padre contestando este último que el no era un maricón, respuesta que alarmó y puso en aviso a la madre de ambos menores sobre lo que podía estar ocurriendo en los fines de semana en los que Eloy iba al domicilio de sus abuelos paternos.

También es importante resaltar la declaración del padre de Francisco quien manifestó ante la Sala que se vio sorprendido porque en una ocasión su hijo, mientras él dormía , le hizo tocamientos, siendo tal hecho determinante para que pudiera ponerse sobre la pista de que algo anómalo le estaba sucediendo en la citada faceta.

Un último dato a tener en cuenta es el informe psicológico efectuado en el acto del juicio y que trata de valorar, de acuerdo con una serie de parámetros que son de general aplicación para la determinación de la veracidad de lo relatado por los menores, si tales hechos tuvieron o no lugar. Pues bien, los informes emitidos al respecto son unánimes en coincidir que las declaraciones que los menores exponen en sus entrevistas aportadas a las actuaciones ( folios 242 a 252, 253 a 267, 307-316 y 35-43) y ratificadas por las comparecientes en el acto de la vista y en las que aquellos relatan,- después de decidirse a contar lo sucedido tras haber superado el correspondiente temor e incertidumbre sobre lo que podía ocurrir tras conocerse públicamente el comportamiento del acusado,- con todo lujo de detalles y precisiones y posteriormente reiteran ante el Juzgado ( folios 126 y 128-129) reúnen los requisitos de veracidad exigidos , precisando, no obstante que así como las declaraciones de Eloy son mucho más explícitas, las efectuadas por Francisco denotan que todavía se encuentra " bloqueado" tratando subconscientemente de olvidar lo que sucedió como mecanismo de defensa ante lo sucedido y ha sido precisamente esta sensación de no querer recordar la que el Tribunal ha detectado en su superficial y poco comprometida declaración en el momento del juicio oral, perfectamente explicable, por lo demás, dadas las escenas vividas por el menor.

SEGUNDO.- De los expresados delitos resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jesús, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código penal.

Procede insistir en este apartado que la calificación que realiza este tribunal no es idéntica a la pedida por las acusaciones publicas o particular quienes coincidieron en calificar los hechos de las felaciones como constitutivas de un único delito de agresión sexual continuada y el episodio del palo al que se refiere el segundo apartado de su calificación provisional como un delito de abuso sexual.

Por el contrario, la opinión del Tribunal es considerar que dado que los menores no narran específicamente ningún episodio de violencia o intimidación, puesto que lo único que dice Eloy al respecto es que su padre le advirtió con no quererle , es considerar que hay dos delitos de abusos sexual uno cometido respecto de un menor y otro respecto del otro , consistiendo la continuidad delictiva en cada uno de ellos en la variada actuación delictiva desarrollada por el acusado incluyendo así dentro de cada delito de abuso sexual no sólo el episodio de las felaciones cometidas respecto de cada uno de los menores sino también el del palo, es decir, la insistencia o conminación que el acusado les hace de que le metan por el ano un palo o similar y se lo muevan hasta que empiece a sangrar.

Ciertamente, no consta en las pruebas practicadas que ninguno de los menores haya sufrido ningún episodio de violencia o intimidación, pues las frases dichas por el acusado en relación a Eloy de que no le iba a querer si decía lo que estaba pasando, no adquiere la entidad de la amenaza penal.

Por otra parte, es de apreciar dos delitos de abusos sexual y no uno sólo con dos víctimas pues como indica reiterada jurisprudencia y entre ella; las Sentencias de 12.Jun.95, 16. Ene. 97, 6 Oct. 98 , 26.Ene. y 23 . Mar.99 y 20 Jul.01 que coinciden en asegurar que con las agresiones o atentados a la libertad sexual de cada uno de los menores se lesiona, específicamente, tal bien jurídico que representa una de las manifestaciones personalísimas de un derecho fundamental y personalísimo que da lugar a una pluralidad delictiva, al apreciarse en la conducta del agente un dolo específico e individualizado con respecto de cada uno de los menores a los que agrede o abusa.

A su vez , existe continuidad delictiva al haber cometido el acusado especialmente respecto de Eloy, una multitud de acciones en las que se constata el ilícito de abuso sexual pues con independencia de que aquél relató que venía sufriendo tocamientos desde los tres años,- manifestación que no ha sido recogida en los hechos probados,- no es menos cierto que después del visionado de las películas pornográficas,- que Eloy indicó fueron unas 35- el acusado sometió a su hijo a diversos tocamientos, caprichos y demás aberraciones que iban creciendo en intensidad y agravándose a medida que Eloy se iba haciendo más mayor, y la conducta se convertía en habitual los fines de semana que pasaba en compañía de su padre.

La citada continuidad es menor en el caso de Francisco pues éste no acudía a casa de sus abuelos paternos con tanta frecuencia como su primo , pero en aquellas ocasiones en que iba también veía las películas pornográficas que el acusado ponía invitándole a efectuar escenas similares a las vistas efectuándole diversos tocamientos , felaciones y el episodio del palo ya descrito.

Por último, la actuación del acusado se incluye en la modalidad agravada prevista en el art. 182.2 del Código penal , modalidad que la jurisprudencia, y entre ella las Sentencias de 28 Octubre de 2002 , 18 Junio de 1998 y 9 Septiembre de 1999 entienden son perfectamente compatibles con el supuesto comprendido en el art. 181.2 , de tal manera que cuando que en los supuestos de acceso carnal no consentido por ser las víctimas menores de 13 años, en los que la pena es de cuatro a diez años, debe imponerse la pena en su mitad Superior, por ser las víctimas especialmente vulnerables por razón de su edad.

En consecuencia, la pena mínima a imponer al acusado tomando como base la previsto en el número uno del art. 182 que es de 4 a 10 años , será, la de su mitad superior, esto es, de 7 a 10 años, por aplicación de apartado segundo del citado art. 182 y, de nuevo, la mitad Superior de esta franja por disposición del art. 74.3, esto es , dos penas de ocho años y 6 meses por cada uno de los dos delitos de abusos sexuales cometidos.

TERCERO.- No concurren en el presente supuesto circunstancia alguna de la responsabilidad penal.

CUARTO.- En materia de responsabilidad civil es obvio que el acusado deberá indemnizar tanto a su hijo Eloy, a través de su madre, como a su sobrino Francisco, en la persona de su padre, por los perjuicios morales y psicológicos producidos.

Perjuicios cuya determinación resulta enormemente difícil cuantificar a este Tribunal a la hora de evaluar y traducirlos en una compensación de tipo económico.

Los datos que únicamente puede tener en cuenta al respecto se circunscriben a que según los informes psicológicos efectuados a los dos menores, ambos se encuentran, todavía en la actualidad, asistiendo a sesiones de terapia afín de que traten de olvidar o, al menos , superar y tratar de comprender lo que les ocurrió, sin que se pueda determinar su alcance y repercusión en un futuro mas o menos inmediato.

Bajo estas premisas, el Ministerio Fiscal solicitó para Eloy una indemnización de 18.000 euros y para Francisco 6.000; por el contrario, la acusación particular las fijó en 45.000 y 20.000 respectivamente.

Entiende la Sala que habida cuenta de la inexistencia de gasto alguno aportado sobre los tratamientos psicológicos a los que siguen sometidos los menores, la cantidad de la acusación particular resulta excesiva y, por el contrario, las indemnizaciones pedidas por el Ministerio fiscal resultan mas acordes con las cantidades establecidas judicialmente en supuestos similares; en consecuencia , procede indemnizar a las víctimas en las cantidades pedidas por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- El art. 123 del Código penal obliga a la imposición de las costas a los responsables criminalmente de un delito o falta; por lo tanto, no cabe duda de que el acusado deberá satisfacer todos los honorarios que se devenguen de las presentes actuaciones, incluidas expresamente las costas causadas por la acusación particular.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos Absolver al acusado Jesús del delito de agresión sexual solicitado por las acusaciones pública y particular y condenarle como autor de dos delitos de abuso sexual continuado a la pena , por cada uno de ellos de 8 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio y para el ejercicio del Derecho de la patria potestad sobre Eloy durante seis años y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Eloy, a través de su madre Dª. María Milagros en la cantidad de 18. 000 euros y al menor Francisco, a través de la persona de su padre Miguel en la cantidad de 6.000 euros, y abono de las costas procesales , incluidas expresamente las de la acusación particular.

Aprobamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de liberta que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.