Sentencia Penal Nº 359/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 280/2004 de 29 de Julio de 2004

Encabezamiento

D. ENRIQUE MARUGAN CID

SECRETARIO DE LA SALA

R. APELAC:280/2004

J. ORAL: 51/2004

JDO. PENAL Nº23-MADRID

SENTENCIA NUM: 359

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

En Madrid, a 29 de julio de 2004.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº51/2004 procedente del Juzgado Penal nº23 de Madrid y seguido por delitos contra la seguridad del tráfico, siendo partes en esta alzada Manuel , Mutua Madrileña Automovilista, representados y defendidos respectivamente por los procuradores Dª Gloria Llorente de la Torre y D. Jorge Deleito García y los letrados D. José Rodríguez Ballesteros y D. Juan Sánchez Cortes, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 16 de marzo de 2004, cuyo FALLO decretó: "Que debo condenar y condeno al acusado Manuel como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico y de un delito de desobediencia, ya definidos, con la concurrencia en el delito de desobediencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez, a las penas de: ocho fines de semana de arresto y privación del derecho a conducir vehículos de motor por el tiempo de un año y un día, por el delito contra la seguridad del tráfico; y la de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por la desobediencia; y al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Manuel y por el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado el recurso del Ministerio Fiscal por la defensa de Manuel .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº280/2004 y dado el trámite legal, se señaló conforme al art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-.Comenzando por el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se propugna la consideración de los hechos, relativos a las lesiones causadas en el accidente a Antonio y a Antonieta , como constitutivas de dos delitos de lesiones por imprudencia grave previstos en el artículo 152.1.1º y 2 del Código Penal, en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal, debiendo sancionarse los hechos en aplicación del tipo penal citado de conformidad con la específica regla concursal prevista en el artículo 383 del Código Penal, que dispone que cuando con los actos sancionados entre otros en el artículo 379 se ocasionara, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tal sólo la infracción más gravemente penada.

Para el examen de la cuestión expuesta este Tribunal de apelación no se ve limitado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167//2002 de 18 de septiembre de 2002 en recurso de amparo avocado al pleno número 2060/1998, al no tratarse de valoración de prueba estrictamente personal y sí de una cuestión técnico jurídica, hasta el punto de haberse asumido el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-.Entiende el Juzgador de instancia que ambos lesionados obtuvieron la sanidad sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico distinto de la primera asistencia médica y por tanto el menoscabo sufrido, de haber sido causado dolosamente, no sería constitutivo de un delito de lesiones del artículo 147 y por ende es atípico penalmente procediendo condenar por el artículo 379 del Código Penal.

La jurisprudencia ha señalado que por tratamiento médico se entiende la actividad posterior tendente a la sanidad de las personas si está prescrita por un médico, siendo indiferente que tal actividad la realice el propio médico, la encomiendo a auxiliares sanitarios o se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamiento a seguir quedando al margen el simple diagnóstico o prevención; comprende la existencia de una planificación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa dispuesto tanto para curar como para tratar de reducir sus consecuencias o impedir una recuperación dolorosa, TS. SS. 9-1-199, 3-6-1997,9-12-1998,1-3-2001 entre otras muchas.

La sentencia de instancia acogiendo los informes médicos forenses de sanidad de Antonieta , folio 78, y de Antonio , folio 81, informes no impugnados a diferencias de otros informes médicos privados, expone que ambos resultaron con esguince cervical, precisando inmovilización y rehabilitación. Se trata de lesiones que objetivamente necesitan de tratamiento médico prolongado, habiendo considerado la jurisprudencia que cuando se pretende de reparar el daño causado por un traumatismo cervical el tratamiento es curativo, en tal sentido, además de la sentencia citada por el Ministerio Fiscal de 22 de marzo de 2002 cabe señalar las de 21 de marzo de 1995, 24 de octubre y 18 de noviembre de 1997, 2 de julio de 1999 y 25 de abril de 2001. Además atendiendo a la dimensión temporal de la sanidad, por más que ello no sea relevante desde la reforma de 1989, no parece lógico catalogar como leves una lesiones de las que se tarda en curar en un caso sesenta días, todos ellos de impedimento, y en otro cuarenta y cinco días de los que treinta fueron igualmente de impedimento.

TERCERO.-. Lo expuesto lleva a la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, dejando sin efecto la condena de Manuel como autor de un delito contra la seguridad del tráfico previsto en el artículo 379 del Código Penal, en su modalidad de conducción de vehículo a motor bajo los efectos de bebidas alcohólicas, condenándole en su lugar como autor de dos delitos de lesiones por imprudencia grave previstos y penado en el artículo 152.1.2º y 2 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 de igual texto legal. La causación de las lesiones mediante alcance trasero conduciendo un vehículo a motor, por quien está afectado en sus facultades psicofísicas por la ingesta de alcohol, no merece otra consideración que la de imprudencia grave por faltar a la más elementales normas de diligencia y cautela.

En orden a las penas a imponer y al amparo de las reglas previstas en el artículo 77 el Tribunal considera más beneficioso penar las infracciones por separado, imponiendo por cada delito la de arresto de siete fines de semana y privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año, toda vez que de penarse conjuntamente la pena privativa de libertad excedería de 14 arrestos de fin de semana.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación de Manuel se circunscribe a la condena por el delito de desobediencia previsto en el artículo 380 del Código Penal, comenzando por el error en la apreciación de la prueba afirmando la ausencia de una negativa categórica, diáfana, clara y terminante a la realización de la prueba, ya que habría mostrado su conformidad viéndose frustrada la realización por la falta de práctica y conocimiento junto con una cierta imposibilidad.

La testifical de los agentes que requirieron a Manuel es clara en orden a la negativa del mismo a realizar la prueba, por mas que enmascarando la renuencia de forma burda, tapando la boquilla o no espirando aire suficiente, y ello pese a la sencillez de la mecánica de la prueba que no entraña dificultado alguna, y el proceder expuesto se presenta como una genuina negativa ante un requerimiento legitimo, siendo indiferente que el estado de afectación psicofísica pudiera establecerse en atención a los síntoma externos y a la propia mecánica del accidente, lo que no afecta a la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 380 del Código Penal. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1999, al examinar la dependencia del art.380 respecto del art.379 CP permite establecer que la negativa a someterse al control de alcoholemia en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art.21 del Reglamento General de Circulación debe incardinarse en el artículo 380 del Código Penal.

QUINTO.- Se denuncia finalmente en el recurso la vulneración del principio non bis in idem al haberse dictado sentencia condenatoria por los delitos previstos en los artículos 379 y 380 del Código Penal. Sin desconocer el Tribunal las resoluciones citadas en el recuso de esta Audiencia Provincial de Madrid ( salvo error u omisión de una sola Sección) que han establecido que la punición por los artículos 379 y 380 es contraria al principio non bis in idem, tal solución o criterio no es compartido. El principio non bis in idem, implícitamente incluido en el artículo 25.1 de la Constitución como íntimamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad penal de las infracciones, impide castigar o sancionar doblemente por un mismo hecho, y requiere para su apreciación la identidad de sujeto sancionado, la identidad del hecho y del fundamento de la sanción, siendo claro que la identidad del hecho no es la del nomen iuris o título de imputación, sino la del hecho histórico individualizado.

.De la lectura de los artículos 379 y 380 del Código Penal resulta clara la relación existente entre ambos preceptos, acrecentada tras la sentencia ya citada del Tribunal Supremo de 9-12-1999 que acota el artículo 380 a los supuestos previstos en los números 1 y 2 del artículo 21 del Reglamento General de la Circulación, mientras que en los supuestos de los números 3 y 4 será preciso que los agentes adviertan en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas y así se lo hagan saber. Sin embargo es claro que los preceptos penales que examinamos contemplan dos comportamientos o conductas distintas: de un lado -a los efectos que aquí interesan- la conducción de un vehículo a motor bajo los efectos de bebidas alcohólicas, de otro la negativa a practicar las pruebas legalmente previstas para la comprobación de la conducción expuesta, más exactamente para conocer la tasa de alcohol en aire espirado o de alcohol en sangre. Por mas que con causa en el recurso del Ministerio Fiscal hayamos dejado sin efecto la condena por el delito previsto en en el artículo 379, el mismo se habría producido antes de la intervención de los agentes, desde el momento en el que Manuel conduce el vehículo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, mientras que el segundo tiene lugar en un momento posterior, cuando requerido por los agentes se niega a efectuar las pruebas. Falta por tanto la identidad fáctica que es presupuesto básico del non bis in idem.

A mayor abundamiento tampoco considera el Tribunal que concurra identidad de fundamento jurídico en el reproche penal establecido en los artículos 379 y 380. Es cierto que atendiendo a la rúbrica del Capítulo IV del Título VIII del Libro II del Código Penal el bien jurídico protegido en las conductas descritas en los artículos 379 y 380 es la seguridad del tráfico, al igual que en los artículos 381, 382 y 384, y pese a ello es claro que no existe identidad fáctica entre quien conduce bajo los efectos de estupefacientes y, además, coloca en la vía un obstáculo imprevisible. En un primer momento, el de la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, se atenta contra la seguridad del tráfico al incrementar el riesgo socialmente permitido con causa en la disminución de las capacidades de atención, concentración, reflejos, etc., en un posterior momento se atenta contra la seguridad del tráfico al incumplir el deber de soportar la actuación administrativa de indagación y control de la Administración para supervisar que las actividades peligrosas se desarrollen en el marco de riesgo permitido por el ordenamiento o, en términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997 "la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función publica"

SEXTO.- Que por lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Manuel .

Que las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Manuel contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº23 de Madrid en autos de Juicio Oral 51/2004, y estimando el interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena de Manuel como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, previsto y penado en el artículo 379 del Código Penal, condenándole en su lugar como autor de dos delitos de lesiones por imprudencia grave ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la penas por cada uno de arresto de siete fines de semana y privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año , confirmando la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.