Sentencia Penal Nº 359/2005, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 154/2005 de 19 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 359

SECCIÓN 6ª AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CÁDIZ EN CEUTA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel.

D. Emilio Martín Salinas.

Rollo de P. Abreviado núm. 154/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 4

Diligencias Previas núm. 1511/05

En la Ciudad Autónoma de Ceuta a 19 de diciembre de 2005.

En nombre de S.M. El Rey vista en Juicio Oral y Público por la Sección Sexta de esta Audiencia la causa al margen expresada procedente del Juzgado de Instrucción n1 4 de Ceuta, seguida por un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, contra el acusado Ricardo , nacido en Ksar Taadadate Ait Hani (Marruecos) el 01/01/67, hijo de Ali y Fatima y con Pasaporte Marroquí NUM000 , privado de libertad por razón de esta causa desde el día 04-09- 05, hallándose representado por la Procuradora Sra. Garcés Corrales y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Fraile.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Magistrado Ponente el llmo. Sr. D. Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2005, practicándose las pruebas que se recogen en el Acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1, 3 y 6 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera a los acusados la pena de 3 años de prisión, comiso del vehículo intervenido, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, sobre las 09.25 horas del día 4 de septiembre de 2.005, Ricardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Ksar Taabadate Ait Hani, hijo de Ali y Fátima, con domicilio actual en Aubagne (Francia), país del que es nacional según documento de identidad nº NUM001 , y también es titular de pasaporte del Reino de Marruecos nº NUM000 , conducía el automóvil de su propiedad marca Mercedes, modelo 250, matrícula francesa ....-....-.... , en el puerto de la ciudad en el que pretendía embarcar en el Ferry que efectúa el trayecto Ceuta-Algeciras, para regresar a Francia, su país de residencia. En el puesto de control aduanero al embarque establecido por la Compañía Fiscal de la Guardia Civil, el guardia civil NUM002 requirió a Ricardo para que abriera el maletero del mencionado vehículo y en el espacio existente entre un falso fondo de la longitud del maletero, no hermético, con entrada y salida de aire tanto por la parte de la denominada bandeja trasera como por los costados del panel flexible utilizado para disimular el fondo del maletero, se hallaba Valentín , mayor de edad, nacido en Ksar Taadadate-Ait Hani (Mararuecos) hijo de Alí y Fátima, hermano de Ricardo quien sintiéndose obligado a ello por petición y deseo de Valentín le transportaba para introducirle en territorio peninsular.

Valentín carecía de documentación que le habilitara para su entrada o tránsito por España.

Al salir del maletero del vehículo Valentín se encontraba bien aunque presentaba abundante sudoración.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son consecuencia de la apreciación de pruebas presentadas tanto por la acusación pública como por la defensa en el acto del juicio oral. Valoración de la prueba efectuada de conformidad con lo dispuesto en el artículo. 741 L.E.Crm ., esto es, en conciencia. Ahora bien ese juicio de valor no puede quedar huérfano de una explicación suficiente en órden al proceso lógico requerido para llegar a tales conclusiones. En definitiva, es necesaria la motivación expresa de la conclusión adoptada para que esta no pueda ser tachada de arbitraria.

Así en cuanto al lugar, fecha y hora en que ocurren los hechos son circunstancias que dimanan con absoluta claridad de la prueba documental propuesta tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa en sus respectivos escritos de acusación y defensa, y concretamente del atestado inicial.

La edad del acusado, su domicilio, nacionalidad, su filiación, lugar de nacimiento, son descritos de forma pormenorizada en la denominada "DILIGENCIA DE IDENTIFICACION DE LOS PRESUNTOS AUTORES" practicada a las 09-10 horas del día de los hechos cual consta al folio nº 2 del atestado, de la "CARTE NACIONAL D'IDENTITE Nº NUM001 " de la Republique Francaise, en la que se expresa Nacionalidad Francesa de su titular.

La denominada "carta gris" o permiso de circulación correspondiente al vehículo nos aboca a la conclusión de que el automóvil mencionado en los hechos probados es propiedad del acusado.

Que el acusado transportaba en el maletero del automóvil de su propiedad a Valentín , aunque ello pueda parecer una obviedad, esta demostrado por su propia declaración producida en el acto del juicio oral, y también por la declaración del testigo propuesto por la acusación, Guardia Civil NUM002 .

Por "Diligencia de identificación y notificación de las personas ocultas ilegales" (título de explicación un tanto difícil) queda demostrado (f. 3 del atestado) -prueba propuesta por las partes; declarada pertinente y practicada en el acto del juicio oral al haber ambas partes dado la misma por reproducida, y que como veremos beneficia al acusado- que la persona escondida en el maletero del vehículo era Valentín , nacido en la misma localidad del acusado, hijo de los mismos padres Ali y Fatima, nacido el día 5 de mayo de 1.975 y domicilio actual en Kr. Set Tinejdad Joulmina (Marruecos).

En la testifical anticipada, a la que se ha dado lectura en el acto del juicio por así solicitarlo el Ministerio Fiscal, el testigo manifiesta "el hermano le ayudó poniendo esas maletas y cerrando el maletero" "Que el conductor del vehículo en que ha sido oculto es su hermano Ricardo quien le iba a llevar a Algeciras."

Por último el acusado desde su primera declaración, en la que ya reconoció los hechos (f. 36) manifestó que Valentín es su hermano, y así lo ha mantenido en el acto del juicio.

Las características del escondrijo habilitado para Valentín se obervan en las fotografías 3, 4 y 5 obrantes a los folios 26 y 27 de los autos remitidos por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ceuta, (designados por las partes como elementos probatorios) la flexibilidad del panel, y el espacio de ventilación se aprecia en la fotografía nº 5 pese a la poca atención del fotógrafo que no reparó en que el reflejo del cristal trasero del vehículo, en su parte derecha impediría apreciar con mejor detalle el espacio existente entre la bandeja trasera y el escondrijo mencionado.

En la fotografía nº 4 (f. 27) se observa como el panel que hace de fondo no ajusta por sus extremos con el guarecido interior de esa parte del vehículo.

En la fotografía nº 3 se aprecia que el maletero no se hallaba totalmente lleno y como cierto volumen del mismo (no determinado) estaba vacío de contenido sólido.

El único guardia civil que ha prestado testimonio ha señalado que en el cristal trasero del automóvil se apreciaba "vaho" esto es vapor de agua condensada, en el cristal.

Que Valentín carecía de visado y documentación necesaria para su entrada en España conforme a la L.O. 4/2.000 es, obviamente evidente, en cuanto que tal carencia queda demostrada precisamente por su inexistencia con la consecuencia lógica de pretender pasar los controles aduaneros y policiales en la forma que lo hacía.

Por último que Valentín , al ser descubierto se "encontraba bien" es una afirmación que él mismo ha realizado. Al margen de que nadie, normalmente, puede saber como se encuentra una persona mejor que ella misma, es lo cierto que la fotografía nº 5 (F. 28) no permite deducir que su estado fuera malo, sino todo lo contrario, aunque sudase y padeciese un relativo calor pues las 09.00 horas en el mes de septiembre son realmente las 07.00 solares y la temperatura en esos momentos del día no es alta. Ello nos lleva a la conclusión de que el diagnóstico (juicio clínico) obrante al folio 19 reviste cierta precipitación y falta de rigor, en tanto en cuanto aunque la presión arterial (TA) era: sistólica 140 y diastólica 80, luego no solo normal sino deseable, a continuación se informa "pero está nervioso lo que puede disimular una posible deshidratación" curiosa y no aceptable valoración, cuando además, en la exploración física se continua diciendo "Esta bien" en otros aspectos "No presenta ningún síntoma adicional". En definitiva no alcanzamos a comprender que se pueda dar un juicio clínico de deshidratación cuando no se presenta ningún síntoma de ello.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificado en el artículo. 318 bis 1 y 3 del C.P . Agravación que vendría impuesta por el peligro, que al menos contra la integridad de la persona representa el hecho de su transporte en un vehículo de motor fuera del habitáculo previsto y homologado para ello, en un supuesto de accidente que podría acarrear consecuencias graves para la integridad del pasajero si no dramáticas. Ello lleva consigo la agravación de la pena que alcanzará su mitad superior: seis a ocho años de prisión, cual dispone el precepto mencionado.

El delito recogido en el art. 318 bis C.P ., dada su configuración, es un tipo abierto que castiga todas las conductas que impliquen promoción, favorecimiento o facilitar, bien directa o indirectamente el tráfico ilegal de la inmigración clandestina de personas, en tránsito o con destino a España.

No obstante en la redacción del precepto encontramos dos expresiones distintas referidas a la finalidad de la actuación delictiva: "Tráfico ilegal" "inmigración clandestina". Desde un punto de vista jurídico la palabra "tráfico" no parece referirse un acto aislado sino, por el contrario, a una pluralidad incontable o no determinable cantidad de actos. Así pues en el tipo se está contemplando a quienes de forma más o menos habitual intervienen en la circulación clandestina de personas con destino a España, desde España, o a través de España y que será ilegal cuando no se observen las disposiciones de naturaleza administrativa vigentes sobre la materia, y que son manifestación de la soberanía del Estado en relación con sus fronteras y la política de inmigración.

En la expresión "inmigración clandestina" son mejor residenciables aquellos supuestos en los que circunstancialmente, o en singular ocasión el agente favorece la entrada a España, o el tránsito por España de persona que carezca de la documentación administrativa que las leyes correspondientes exigen para su entrada en España a través de puesto fronterizo, o que intenta hacerlo por puesto fronterizo no habilitado para ello.

No es lo mismo, pues la más elemental lógica lo rechazaría, protagonizar el negocio ilícito (tráfico ilegal) que favorecer la entrada clandestina de un familiar próximo en España, pues en este último caso se trataría de una actividad en la que el agente, precisamente por la existencia de estrechos lazos familiares, se verá moralmente obligado a realizarlo, con probabilidad, convencido de que en vez de perjudicar los derechos que como ciudadano extranjero, sin duda corresponden a su familiar, intenta ayudarle a salir de una penosa situación en su país de origen, y sin que concurra un interés espúreo, sino, muy al contrario, una razón humanitaria en cierta medida exigible al familiar.

Tras lo expuesto hemos de concluir que la actuación de Ricardo , efectivamente, concurren los requisitos contemplados en la Ley para considerarle autor por su participación voluntaria en los hechos declarados probados ( Artículo. 27 y 28 C.P .), de un actividad de favorecimiento a un ciudadano marroquí, aunque fuese su hermano Valentín , en su entrada clandestina en España, y en su tránsito desde Ceuta hacia Algeciras, en tanto en cuanto Valentín carecía de la documentación administrativa exigida por la L.O. 4/2000.

También el hecho de transportarlo en el automóvil de que se trata fuera del habitáculo destinado a los pasajeros da relevancia penal a la acción por ser demostrativa de su clandestinidad y del riesgo sobre la integridad del pasajero, que pasó a ser transportado como si de una cosa se tratara, sin perjuicio que haya de considerarse también el interés y voluntad del propio emigrante clandestino en así hacerlo precisamente para no ser descubierto y conseguir su objetivo: que su vida sea mejor, como la ausencia de ánimo en el de agente causar daño, de cualquier índole, a su hermano.

Ahora bien, el tipo y naturaleza del delito de que se trata nos impone ciertas reflexiones cuando el acusado sea pariente muy próximo del inmigrante clandestino para la mas acertada valoración de su conducta a efectos del reproche penal.

TERCERO.- Hemos de afirmar que esta Sala, por las circunstancias geográficas concurrente en su territorio, ha enjuiciado innumerables delitos de la misma naturaleza y análogas características en el "modus operandi" del sujeto activo, y es cierto que en alguna sentencia pasada no se consideró la posibilidad de que la circunstancia prevista en el art. 23 C.P . fuere aplicable a este tipo de delitos para reducir la responsabilidad criminal del agente, considerando la cuestión residenciable en el art. 318 bis 6º.

Ahora bien a partir de nuestra sentencia de 14 de noviembre, nos hemos inclinado por considerar aplicable como atenuante propia la circunstancia de parentesco en este delito. Conviene indicar que el T.S. en su sentencia de 20 de abril de 1.993 , tratándose de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas en los que no hay agraviado personalmente identificado, estimó concurrente la atenuante de parentesco, entendiendo que facilitar la droga al pariente que la consume tiene menos desvalor que si la misma se lleva a cabe entre personas extrañas, no unidas por los vínculos que se describen en el artículo. 23 del Código Penal .

Pues bien hemos de partir de la misma idea pues la acción que ahora enjuiciamos no tiene el mismo desvalor que si concerniese a personas extrañas. Así pues no es equiparable la acción de Ricardo en ayuda de su hermano Valentín a la que hubiese podido efectuar un extraño, en cuanto a reproche penal y ello tiene, necesariamente, que trascender en nuestra resolución.

Por una parte el delito tipificado en el art. 318 bis del Código Penal es complejo. El bien jurídico protegido que el Título en que se inserta proclama es "Los derechos de los ciudadanos extranjeros"; pero, pese a tal enunciado ha de reconocerse que el precepto viene a proteger la política inmigratoria de Estado, ante el fenómeno de la emigración de ciudadanos de países menos desarrollados a nuestro país, o a través del mismo a la Comunidad Europea. También late en el precepto la protección del derecho del Estado al control de sus fronteras. En resumen estaríamos ante un delito pluriofensivo.

La circunstancia mixta de parentesco, en tanto en cuanto puede afirmar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito ha dado lugar a una clara doctrina jurisprudencial en relación con determinados delitos: agravante en delitos contra las personas, contra la libertad en general, o contra la libertad sexual en particular; y atenuante en delitos de robo sin violencia o intimidación, defraudaciones, ocupación de inmuebles.

En otros delitos no es posible su apreciación por estar previsto en el mismo tipo ( Artículo. 67 C.P .) También existen otros delitos en los que el sujeto pasivo no es una persona determinada pues no se conoce quién o quiénes en definitiva iban a ser los perjudicados. (En este sentido la S.T.S. de 9 de enero de 2.004 ).

Pues bien, consideramos que la circunstancia de parentesco, en este delito debe aplicarse como atenuante propia dado que el tipo protege al inmigrante que se introduce en una sociedad al margen del funcionamiento normal de la misma causándole un concreto perjuicio en sus derechos que como ciudadano extranjero le concede la Ley. En definitiva, existe un agraviado identificado quien sufrirá ciertos perjuicios y por ello es lógico, atendiendo a la naturaleza del delito, sus motivos, en este caso altruistas y humanitarios, y sus efectos, su consideración como circunstancia atenuante muy calificada de la responsabilidad criminal, sin que sea necesaria acudir, en este caso a la apreciación de la atenuante de estado pasional por analogía.

Como ya hemos adelantado los motivos antes señalados deseo e intención de ayudar a un familiar tan próximo, que lo pide, si no lo exige, constituye una obligación moral en el agente, que le condujo a la comisión del delito, con el único fin de que su hermano pudiera incorporarse a otra sociedad, abandonando su propio país, para encontrar un futuro y una vida mejor. En consecuencia ha de excluirse, el planteamiento de la circunstancia de parentesco en su otra vertiente (agravante) pese a que el hecho haya de residenciarse en el num. 3 del art. 318 bis C.P . (riesgo a la integridad de la persona o peligro para su vida) porque sería un absurdo, en este caso, atribuir a Ricardo la intención de poner en peligro la integridad o la vida de su hermano e ignorar la clara voluntad de este último en pasar los controles policiales y aduaneros escondido en el maletero del automóvil.

Todo ello lleva a que este Tribunal considere como muy cualificada la circunstancia atenuante del artículo. 23 C.P . con el efecto que le es inherente conforme a lo dispuesto en los arts. 65.1 y 66.2º C.P . de aplicar la pena inferior en dos grados a lo previsto por el tipo.

Por lo tanto si al tipo le correspondía una pena de 6 a 8 años (Art. 318 bis 1 y 3) la relación, como consecuencia a la atenuante muy cualificada apreciada, se aplica la pena inferior en dos grados, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena impuesta ( Artículo. 56.1 C.P .) pues la conducta penada reviste gravedad al suponer un total desprecio a las normas impuestas por el Estado en relación con el control de los flujos migratorios, aunque haya sido por las razones altruistas, familiares y humanitarias indicadas.

También procede el comiso interesado por el Ministerio Fiscal del vehículo utilizado para la comisión del delito.

CUARTO.- Al ser condenatoria esta sentencia procede la imposición de costas ( Art. 123 C.P .).

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado como autor criminalmente responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos, concurriendo la atenuante muy cualificada de parentesco, a la pena de Un año y Seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el comiso del automóvil matrícula francesa ....-....-.... y el abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa y que no les haya sido de abono por otra causa, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-