Sentencia Penal Nº 359/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 162/2010 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo : 162/10

Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 59/10

SENTENCIA núm. 359/11

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL

Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL y los Ilmos. Sres. Magistrados Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 162/10, en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia nº 182/10 de fecha 29/04/10, seguida ante el Juzgado de lo penal nº 3 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno a Dña. Verónica , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 y como autora responsable de un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en los artículos 395 en relación con 309.1º y 3º, todos ellos del Código penal , en concurso a penar conforme establece el art. 8.3º de dicho texto, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintiún meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a D. Pablo , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 , y como autor responsable de un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en los artículos 395 en relación con 309.1º y 3º, todos ellos del 8.3º de dicho texto, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados deberán hacer frente al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, por mitad.

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que durante la tramitación de la causa el condenado estuvo privado de libertad, privación que no se ha producido."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Verónica y por Pablo actuando como Procurador en representación de ambos Juan M. Perelló Oliver, con asistencia Letrada de Juan José Cano De Alarcón; siendo parte apelada: el Ministerio Fiscal Y Luis Pedro actuando como Procurador Dª Maria Esperanza Nadal, con asistencia Letrada de D. Luis Pedro .

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Luis Pedro .

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia recurrida se alzan en apelación los dos condenados en la instancia por un delito de estafa y un delito de falsedad en documento privado, con la pretensión común de que se dicte un pronunciamiento de signo absolutorio. Se argumenta tal petición, en primer lugar, en la impugnación de la pericial caligráfica aportada a los autos junto al escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, por estimar que la misma se ha llevado a cabo de forma irregular, sin haber sido propuesta en la fase de instrucción, tratándose así de una prueba preconstituida sin intervención de la defensa y sin que conste que los autos al ser entregados al perito fueran custodiados. Ante tal irregularidad, y siendo que la condena por el delito de falsedad se apoya únicamente en dicho informe pericial, estima que el mismo deviene ineficaz por el vicio procesal que arrastra.

En cuanto a la condena por el delito de estafa, atendiendo a que la víctima es letrado en ejercicio, que la acusada trabajaba y cobraba por su trabajo, el hecho de que luego se quedara sin trabajar y sufriera una merma económica que le impidió poder seguir con el arrendamiento, no implicaría que quisiera engañar, obtener un beneficio y causar menoscabo patrimonial al arrendador.

Efectuado traslado del meritado recurso al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del Acusador Particular, se interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Adentrándonos en las alegaciones vertidas por la defensa en torno a la prueba pericial caligráfica obrante a los folios 569 a 607, debemos señalar que revisadas las actuaciones, si bien es cierto que dicho informe fue debidamente impugnado por la defensa al inicio del acto plenario, también lo es que dicha impugnación no está contenida en el escrito de defensa cuando ya conocía la Defensa el resultado de dicha pericial.

También consta que compareció el perito para ratificar y aclarar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que el Juzgador le pudiera otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción.

Y, si el recurrente pretendía cuestionar dicho informe y la forma en que se llevó a cabo a instancia de la acusación particular, lo que debería haber hecho era proponer una contra pericia, en tiempo y forma, es decir, presentando el resultado de la pericia y solicitando la citación a juicio, lo que no ha hecho.

Por ello, no habiéndose practicado prueba que enerve la realidad del informe caligráfico, éste adquiere plena eficacia probatoria.

En cuanto a la denuncia referida a la falta de custodia de los autos, y en la medida en que la ahora apelante no concreta qué concreto alcance pudo tener dicha pretendida falta de custodia que implicara una alteración del objeto de la pericial, es obvio que no puede concedérsele efecto alguno. De esa pretendida falta de custodia -por seguir la terminología de la recurrente- no se infiere efecto lesivo alguno para autenticidad del contenido de las actuaciones ni, como decimos, del concreto objeto (documento) analizado por el Perito, no advirtiéndose -ni siquiera se denuncia expresamente- alteración alguna en la configuración del mismo.

TERCERO.- Pese no explicitarlo, la parte recurrente en los restantes motivos viene a cuestionar la valoración de la prueba practicada en la instancia.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez a quo ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte absolutamente la conclusión probatoria del Juzgador de instancia, al estimarla completamente racional, sensata y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

Así, la sentencia condenatoria da por probado que Verónica , con el fin de que Luis Pedro le alquilase la vivienda de la que es propietario, simuló una situación económica solvente ficticia, justificando una estabilidad laboral que no tenía. Así aportó unas nóminas de la empresa "Jade" y un certificado de empresa en la que se reseñaban los ingresos mensuales; documentos que, merced a la prueba pericial practicada y debidamente valorada, se acreditó que fue el hijo de la acusada, también acusado, quién estampó la firma de la persona que aparece como responsable de la empresa, no por imitación.

Como se expone en la propia resolución apelada el Juzgador forma su convicción sobre la culpabilidad del acusado en la declaración testifical y documental practicada. La Sra. Maite , propietaria del inmueble que alquiló a la hija de la acusada y donde supuestamente estaba ubicada la empresa "Jade", manifestó en el plenario que no le constaba que en ese inmueble la acusada o su hija hubieran instalado un negocio de esteticien tratamientos estéticos y cosméticos y que nunca vio cartel o rótulo anunciando ese negocio. Declaración que coincide con lo manifestado por el testigo Sr. Edmundo que regenta un negocio en los bajos del edifico donde radicaba la empresa "Jade", al señalar que conocía a la acusada y a su hija y que le entregaron unos papeles o tarjetas ofertando masajes o terapias, pero que nunca vio en el edificio dicho negocio.

En cuanto a la relación laboral de la acusada con la empresa "Estética Sitjar" si bien ésta no ha se negado, sí consta acreditado que se incrementó en la documental aportada por la acusada la suma que percibía. En este sentido, el perito calígrafo Sr. Fulgencio argumentó en el acto plenario que el documento aportado no es original, sino una composición con dos impresiones diferentes y que el sello de la empresa es también fruto de una impresión digital y no del sello original de la empresa.

Con base en lo anterior, siendo que el Juzgador de instancia, tras presidir la práctica de la prueba, alcanzó una certeza de culpabilidad, no atisbando esta Sala ningún error manifiesto en el factum ni en el proceso intelectivo expresado en la combatida que aconseje su revocación, es por lo que procede desestimar el motivo articulado y confirmar la resolución de instancia.

QUINTO.- Entrando ya en el examen del motivo de fondo del recurso interpuesto, inexistencia del delito de estafa por la ausencia del elemento del engaño invocado por el recurrente, alega en síntesis, que la víctima es letrado en ejercicio, que la acusada trabajaba y cobraba por su trabajo, el hecho de que luego se quedara sin trabajar y sufriera una merma económica que le impidió poder seguir con el arrendamiento, todo lo cual evidenciaría que no hubo ni engaño causal y bastante, ni ánimo de obtener un beneficio ilícito.

Sobre este extremo resulta oportuno recordar lo afirmado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia núm. 298 de 14 de marzo de 2003 , que "la concurrencia del engaño, elemento nuclear de la estafa, sólo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia"; y la misma Sala ha puntualizado sobre el particular que "todo tráfico mercantil esta inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y de la desconfianza, y de acuerdo con tal idea no existirá engaño bastante cuando el sujeto pasivo no haya actuado con arreglo a la pauta de la desconfianza a que estaba obligado".

En la misma sentencia referida de 14/3/2003 se analizan la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, partiendo de unos principios doctrinales sostenidos por esta Sala, que se resumen del siguiente modo:

a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es.

c) Como enseña la Sentencia núm. 1343 de 5-julio-2001 "es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo";

d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores". Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa.

Por último hemos de recalcar que la suficiencia del engaño hay que ponerla en relación con el "ámbito de la confianza habitual" en la actividad de que se trate en cuanto precisamente la existencia de tales hábitos se aprovecha a conciencia por el autor para diseñar la operación asegurándose el buen fin, sin que sean exigibles cautelas de atención que impedirían o dificultarían en gran manera el funcionamiento de la actividad comercial. Así, precisa la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos el recurso debe decaer porque para conseguir inducir a error al propietario de la vivienda sobre su solvencia los acusados presentaron documentación falsa - nómina y certificado de empresa - simulando bien haber trabajado, bien percibiendo unos ingresos mensuales objetivamente suficientes para hacer frente al pago de la renta. Así, estimamos que la actuación de los acusados fue causalmente adecuada a las peculiaridades del marco de actividad en que se produjo y, de ello se sigue la idoneidad del engaño de que hicieron uso, que fue adecuado en concreto. En el caso, el engaño viene constituido, precisamente, por la simulación de un serio propósito negocial del que se carecía en realidad, para lo cual, como se ha dicho, se construyó por parte de la acusada de una apariencia documental mendaz que revela con singular potencia incriminatoria el elemento subjetivo inaprehensible por parte de la víctima en el momento de proceder a la contratación llevada a cabo en su día, y que colmó los elementos típicos del delito de estafa, como se ha dicho. Por ello el recurso no puede ser atendido y por ende, procede confirmar la resolución de instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 CP y 240 LECrim., las costas procesales serán impuestas cuando se vierta declaración de responsabilidad criminal, en este caso ya producida en la instancia, sin que en la interposición del recurso sustanciado y resuelto se advierta temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Miguel Perelló Oliver en nombre y representación de Verónica y Pablo contra la Sentencia núm. 182/10 de 29 de abril de 2.010, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 59/2.010, por el Juzgado de lo Penal núm. Tres de los de esta ciudad y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida en su integridad. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.