Sentencia Penal Nº 359/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 914/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 914/2011.

SENTENCIA Nº 000359/2012

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 103/2011, Rollo de Sala Nº 914/2011, por delito de robo con fuerza en las cosas, contra Africa , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representada por la Procuradora Sra. Cobo Mazo y defendida por la Letrada Sra. Álvarez Lainz.

Siendo parte apelante en esta alzada Africa , y parte apelada el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Felicidad de Andrés Puerto.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha seis de Junio de dos mil once , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

Primero.- Que la acusada Africa , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por un Delito de FUERZA EN LAS COSAS, 30 de Junio de 2009, el pasado día 18 de septiembre de 2008 sobre las 15,54 horas con intención de conseguir un beneficio económico injusto, accedió al interior de la nave que la empresa Neumáticos y Vulcanizados Antonio posee en el Polígono La Verde nave D 8 de Revilla de Camargo donde se apodero de una caja de caudales que contenía 1950.- € sin que conste el empelo de fuerza típica.

Segundo.- El propietario tenia concertado un contrato de seguro con la Compañía Axa sin que conste se le ha hecho abono del dinero.

FALLO :

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Africa como autora penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndola las costas del procedimiento.

Por vía de responsabilidad civil la condenada indemnizará a la entidad perjudica en el importe sustraído de 1950.- € previa acreditación de que tal importe no ah sido abonado por la entidad aseguradora AXA en cuyo caso se abonara el mismo a la citada entidad'.

SEGUNDO : Por Africa , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : No se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, que se sustituirán por los siguientes: ' Ha resultado probado, y así se declara, que sobre las 15:54 horas del día 18 de Septiembre de 2008, la acusada Africa , mayor de edad y sin antecedentes penales, con intención de conseguir un beneficio económico ilícito, accedió al interior de la nave que la empresa 'Neumáticos y Vulcanizados Antonio' posee en el Polígono La Verde, nave D8, de Revilla de Camargo, y una vez en ésta accedió a la oficina, aprovechando que no había nadie, apoderándose de una caja de caudales pequeña, cerrada con llave, cuyo valor y contenido no se han acreditado, dándose a la fuga a continuación en un coche de su propiedad que la esperaba fuera con otra persona al volante' .

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena a la acusada como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas, tipificado en los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo cuerpo legal a pena de un año de prisión, accesoria, costas e indemnización a quien resultase finalmente perjudicado -la aseguradora AXA o el interesado- en la suma de 1.950 euros.

Recurre la misma la defensa de la acusada, alegando varios motivos: 1) Error en la valoración de la prueba: Pese a que se dice en los Hechos Probados que el apoderamiento de la caja de caudales se lleva a cabo ' sin que conste el empleo de fuerza típica', luego en los Fundamentos de Derecho se dice que la caja estaba cerrada y que la llave se guardaba en otra caja fuerte, y de eso no hay ninguna prueba, puesto que el testigo sólo pudo decir que vio a la acusada en las instalaciones de la empresa y que la vio salir con un bulto bajo la ropa, mientras que el testigo que sabía cuánto dinero había en la caja no depuso en el plenario, y por tanto el que sí lo hizo fue testigo referencial de esos extremos. Por otro lado se intentó, como prueba, que se aportara el libro de caja de la empresa, para comprobar las anotaciones contables correspondientes a ese día, prueba que fue rechazada por el juzgador. 2) Aplicación inadecuada del artículo 238 del Código Penal : En los Hechos Probados se dice que no se empleó fuerza por la acusada, por lo que la condena sólo podría ser por hurto, no por robo, debiendo considerarse los hechos falta y no delito.

Postula, por tanto, la libre absolución y alternativamente, la condena por una falta de hurto.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : El recurso de apelación habrá de ser parcialmente estimado.

No porque la Sala tenga alguna duda sobre la autoría por parte de la acusada del hecho nuclear de la imputación, la sustracción de una caja de caudales pequeña existente en la oficina de la empresa 'Neumáticos y Vulcanizados Antonio', que no la tiene, y sobre ello hay prueba más que suficiente: el testigo Fabio , hijo del propietario, que depuso en el plenario, vio directa y personalmente a la acusada salir de la oficina (minutos 4:25 y 6:06 y siguientes de la grabación del juicio en DVD), ocultando algo bajo la ropa, y la cámara de seguridad de la empresa grabó a la misma en el interior del establecimiento, donde ella no tenía por qué estar, grabándose cómo la mujer salía de la oficina portando en la mano un objeto, que escondió bajo la ropa (15:54 horas del CD en el que consta grabada dicha acción, folio 17). Tras salir corriendo del local, la acusada se metió en un coche de su propiedad -gracias a la matrícula se la localizó- y se dio a la fuga. La inferencia lógica es que fue la acusada la que se apoderó de la caja de caudales, porque la misma además fue reconocida sin ningún género de dudas por el Sr. Fabio en diligencia de exhibición de clichés fotográficos (folio 19 y minuto 5:47). Es tan evidente la autoría, que ni siquiera se cuestiona abiertamente en el recurso. La propia acusada, en el Juzgado de Instrucción, se negó a declarar, y no fue al juicio oral, pese a estar debidamente citada. Ni siquiera se ha molestado en negar el hecho. Y aunque en el acto del juicio no se visionó el CD grabado por la cámara de seguridad, el mismo obra aportado en la causa, nadie lo ha impugnado o cuestionado, se solicitó la reproducción de la documental íntegra por todas las partes -y ese CD tiene naturaleza de prueba documental- y nada impide que su contenido sea valorado a efectos probatorios.

Lo que se cuestiona son otras circunstancias. En primer lugar, la cuantía de lo sustraído, que se dice no suficientemente acreditada; y en segundo lugar, la tipificación del hecho, a la vista de lo que se declara acreditado, o por mejor decir, no acreditado, en el apartado de Hechos Probados: el empleo de la fuerza ' típica'.

Lleva razón la recurrente cuando dice que no se ha probado de forma suficiente lo que la mujer se llevó. Sí que se ha probado que se llevó una caja de caudales, pequeña, existente en la oficina, que se echó en falta por todos los presentes, viendo el Sr. Fabio cómo la mujer ocultaba algo bajo la ropa, y observándose en la grabación cómo porta algo del tamaño y forma de una caja de caudales pequeña y se lo esconde. Lo que no sabemos a ciencia cierta es, por un lado, cuál era el importe o coste de la referida caja de caudales, puesto que no se ha practicado tasación pericial alguna, y, por otro lado, qué cantidad de dinero o qué objetos de valor pudiera haber dentro de la caja de caudales. Cierto es que el denunciante dijo que había 1.950 euros, pero no existe prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que permita adivinar cuánto dinero contenía. La defensa -aunque a ella no le incumbía la práctica de tal prueba, que competía al Ministerio Fiscal- intentó traer como prueba de descargo la contabilidad, al menos la de ese día, de la empresa, en concreto el Libro de Caja, pero dicha prueba no le fue admitida, a pesar de consignarse en el escrito de defensa y de insistirse en ello en el debate preliminar, en el que se formuló protesta; no obstante, no se ha solicitado la práctica de dicha prueba en la alzada. En cualquier caso, tal defecto probatorio no ha de sufrirlo la acusada, toda vez que se trataba de una prueba que incumbía a la acusación. Hubiera bastado con traer a autos el arqueo de caja de ese día, y de uno o dos días anteriores, para poder inferir, colegir o deducir si la suma de 1.950 euros que se dice contenía la caja de caudales podía estar o no suficientemente justificada. Tal diligencia ni siquiera se intentódurante la instrucción de la causa y el denunciante, padre del testigo que depuso en el plenario, y que era quien dijo qué cantidad contenía la caja de caudales, no fue al juicio a testificar al respecto. El hijo, testigo del juicio, habló de hojas con anotaciones, pero las mismas no se han aportado a autos, ni al atestado. Y él personalmente no se encargaba ni de la contabilidad ni de las anotaciones aludidas, siendo su padre y algunas empleadas de la oficina las que llevaban tal contabilidad, personas todas ellas que tampoco acudieron al acto del juicio oral.

No podemos presumir, como se hace en la sentencia, que la caja de caudales contenía la cantidad que el denunciante dijo y que ni siquiera ratificó en sede judicial, ni durante la instrucción -sorprendentemente no se ofreció el procedimiento al denunciante ni al representante legal de la empresa, si es que no era aquél-, ni en el juicio -al que no acudió-. Como bien dice la defensa en su recurso, el Sr. Fabio hijo no es más que un testigo referencial de ese concreto extremo.

No sabemos, pues, cuál era el valor de la caja de caudales. Tampoco cuánto dinero contenía, ni siquiera en cuantía aproximada. El Sr. Fabio padre, que fue quien dijo en la denuncia la cantidad que contenía la caja, sin aportar prueba alguna que acreditara una mínima preexistencia de esa cantidad, como hemos dicho, no vino al juicio. El testigo Guardia Civil N-41776-E dijo en el plenario que puso en el atestado la cantidad que le dijo el gerente -es decir, el Sr. Fabio padre- (minuto 10:10 de la grabación), pero que no vio ningún papel, libro, hoja de contabilidad o anotación alguna, por lo que también él es un mero testigo referencial. Por no saberse, no se sabe siquiera si la compañía aseguradora, al parecer 'Axa', ha abonado alguna cantidad por razón de la sustracción acontecida. Es más, el hijo del denunciante incluso dijo en el juicio que creía que no habían dado parte.

El resultado es que no podemos presumir que lo sustraído supere los 400 euros. De hecho, no podemos tampoco afirmar qué cantidad podía haber dentro de la caja, si es que había alguna. En esa situación, se impone la aplicación del principio probatorio in dubio pro reo, debiendo la Sala considerar que la caja y su contenido no superaban los 400 euros, como valor conjunto de continente y contenido.

TERCERO : La tipificación es el segundo punto controvertido.

De hecho, no ha sido cuestión pacífica. El juez instructor dictó auto de prosecución por delito de robo con fuerza. El Ministerio Fiscal, inicialmente, en su escrito de acusación provisional, calificaba los hechos como constitutivos de un delito de hurto, y el auto de apertura de juicio oral se refería a un delito de hurto. Sin embargo, tras el juicio, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, para acusar definitivamente por un delito de robocon fuerza en las cosas del artículo 238-3 º y 240 del Código Penal , a pesar de no modificar el apartado de hechos, en el que decía que la acusada no empleó ' fuerza típica', expresión transcrita -como todo el apartado fáctico del escrito de acusación- en el de Hechos Probados de la sentencia.

Lo cierto es que la acción de apoderamiento de la caja de caudales se produjo sin empleo de fuerza alguna, puesto que la acusada no fracturó ninguna cerradura para acceder ni al interior de la nave ni al interior de la oficina, lo que descarta la aplicación del artículo 238-1 º ó 2º del Código Penal .

Sin embargo, el artículo 238-3º del mismo cuerpo legal castiga el apoderamiento de una cosa mueble con ánimo de lucro empleando fuerza, y considera como tal la ' fractura de armarios, arcas u otra clase de mueblesu objetos cerradoso sellados, o forzamiento de sus cerraduraso descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo' . No sabemos si la caja de caudales estaba cerrada o no con llave, pero la inferencia lógica -que no presunción- es que sí que lo estaba, puesto que, de no estarlo, la acusada se habría apoderado del contenido, sin necesidad de apoderarse del continente. Pero tampoco sabemos si la misma al final fue o no abierta, si la cerradura de la caja de caudales fue forzada o no lo fue. La sentencia presumeque sí lo fue, y que la acusada se apoderó de su contenido, dinero en la cuantía expuesta .

La Sala no va a efectuar presunciones en contra del reo, porque ha de aplicar el principio in dubio pro reo, pero tampoco va a efectuar elucubraciones atentatorias al sentido común y a la pura lógica deductiva. Así las cosas, cabrían cinco posibilidades: 1ª) Que la cerradura de la caja fuera forzada y se produjera el apoderamiento material de su contenido, independientemente de su cuantía o valor: estaríamos en todo caso ante el delito de robo con fuerza del artículo 238-3º del Código Penal con dolo directo y en grado de consumación; 2ª) Que, forzada la cerradura, no hubiera nada de valor dentro: estaríamos también ante un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, pero con dolo eventual; 3ª) Que no se pudiera forzar la cerradura y que hubiera algo de valor dentro: estaríamos también ante un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con dolo directo; 4ª) Que no se pudiera forzar la cerradura y no hubiera nada de valor dentro: seguiríamos estando ante un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, pero con dolo eventual; y 5ª) Que ni siquiera se intentara forzar la cerradura, por desistirse de ello, en cuyo caso -y siempre que se hubiera probado, lo que no es el caso, y aquí la carga probatoria incumbiría a la acusada- operaría, respecto del delito de robo, la exención de responsabilidad prevista en el artículo 16.2 del Código Penal , pero, en cualquier caso, subsistiría una falta de hurto, porque la caja de caudales tendría un valor intrínseco objetivo, si bien la falta de tasación pericial obligaría a presumir un valor inferior a 400 euros; esta quinta y última posibilidad no vamos a considerarla: en primer lugar, quien sustrae una caja de caudales lo hace para sustraer su contenido, no para quedarse con una caja metálica cerrada de adorno; y en segundo lugar, y sobre todo, el desistimiento en la tentativa lo tenía que haber acreditado la acusada, y no lo ha hecho.

Como en el presente caso no sabemos qué es lo que contenía la caja de caudales -porque no se ha probado con certeza ni tampoco aproximativamente- ni tampoco sabemos si la misma fue finalmente o no forzada, de esas cinco posibilidades, y excluyendo la quinta por improbada e improbable, ha de acogerse la más favorable a la acusada, por aplicación del principio in dubio pro reo, que es la del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa con dolo eventual, en lugar de la tesis del delito consumado que se ha asumido en la sentencia de instancia, tesis que, aunque es más que razonable desde un punto de vista de lógica deductiva, incorpora un planteamiento presuntivo que pugnaría con el principio in dubio pro reo.

Por consiguiente, habrá de condenarse a la acusada como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238-3 º y 240 del Código Penal , en grado de tentativa del artículo 16.1, imponiendo la pena inferior en un grado ( artículo 62 del Código Penal ), y sin que pueda apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia que se aplica en la sentencia recurrida, pues claramente no concurre, toda vez que el delito aquí enjuiciado se cometió el día 18-9-2008, y la única sentencia condenatoria de la acusada por delito de robo con fuerza en las cosas lleva fecha de 30-6-2009 , siendo por tanto un antecedente penal posterior al delito aquí cometido.

La Sala opta por imponer la pena de siete meses de prisión, debiendo indemnizar la acusada a la empresa meritada en el valor material de la caja de caudales que se determine en período de ejecución de sentencia. Al no haberse probado en esta causa la cantidad contenida en la caja de caudales, si es que había alguna, no procede efectuar pronunciamiento sobre ella, a efectos indemnizatorios.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, dada la estimación parcial del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Africa , contra la sentencia de fecha seis de Junio de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Penal Nº DOS de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 103/2011, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos en parte la misma, y en su lugar debemos condenar y condenamos a la acusada como autora del delito de robo con fuerza descrito en su Fallo (con la corrección de que se trata del artículo 238-3º, no 2º), pero en grado de tentativa y sin que concurra la agravante de reincidencia, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, manteniéndose la accesoria de inhabilitación y la imposición de costas, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, en el valor de la caja de caudales que se determine previa tasación en período de ejecución de sentencia, importe que se entregará al representante legal de 'Neumáticos y Vulcanizados Antonio', al no haberse acreditado que la empresa diera parte a compañía aseguradora alguna.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.