Sentencia Penal Nº 359/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 123/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 123 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 522 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 359/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA : DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA : DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA : DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª RAQUEL OLIVARES PASTOR, en representación de D. Bernardo , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 5, habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 24/01/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1º Se condena al acusado Bernardo autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2° Se condena al acusado Bernardo al pago de las costas procesales.

3° Se condena al acusado Bernardo a indemnizar a Consuelo en cuatro mil ciento cincuenta (4.150) euros, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente Sentencia".

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"Se declara probado que el acusado Bernardo , mayor de edad y condenado, entre otras, por Sentencia firme de fecha 8 de septiembre de 2006, por delito de apropiación indebida, a la pena de un año de prisión, recibió el día 27 de octubre de 2006 de Consuelo en el despacho de abogados en el que trabajaba, sito en la Calle de Miami 21, de Madrid, la cantidad de 6.000 euros para la defensa de su esposo, Juan , y de Oscar , a quienes se seguían las Diligencias Previas n.° 1065/2006, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 1 de Andújar (Jaén).

En cumplimiento de su encargo, buscó a profesionales del derecho en Andújar, contactando con la procuradora Inocencia y con el abogado José Manuel Ruano Ayuso, que se encargaron del caso y recibieron, respectivamente, 150 y 1.200 euros, realizando el acusado un viaje con la Sra. Consuelo para entrevistarse con el citado abogado.

Con la intención de obtener un beneficio económico, el acusado se quedó con el resto del dinero recibido, desentendiéndose del asunto encomendado sin realizar ninguna gestión más ni rendir cuentas a su cliente.

La cantidad de la que hizo suya el acusado asciende a 4.150 euros, una vez estimados al alza sus honorarios en 400 euros por las gestiones y en 100 euros por el viaje a Andújar".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Hechos

No se aceptan en su integridad, se suprimirá en la segunda línea desde "y condenado... hasta prisión" en la línea quinta.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Bernardo contra la Sentencia de 24 de Enero del 2012 y se invocan como motivos: Infracción del principio Indubio Pro Reo, y de mínima intervención del Derecho Penal, al existir una errónea interpretación de la prueba practicada.

Error en la calificación jurídica de los hechos imputados a D. Bernardo .

Se señala en el recurso que entiende esta representación, que se han reflejado en la Sentencia apelada hechos que no se corresponden con la realidad y que se han puesto en boca de los testigos y denunciantes expresiones que no han sido vertidas por los mismo y que causan un grave perjuicio a mi patrocinado, todo lo cual se dice desde el más absoluto de los respetos, y en estrictos términos de defensa.

Respecto de la declaración en el acto del plenario de la denunciante Sra. Consuelo .

Si tiene, gran trascendencia el hecho de manifestar la misma con total claridad y en varias ocasiones que acude a la cita en la oficina de mi patrocinado junto con el Sr. Oscar y que es éste el que entrega la suma de 3.500 euros, por cuenta de la misma, y al cual se le hace el recibo, pero no manifiesta en momento alguno haber entregado 6.000 euros ella misma.

Igualmente manifiesta haber viajado en varias ocasiones.

Igualmente manifiesta que no se encontraba satisfecha con la actuación profesional del abogado contratado por mi patrocinado, el Sr. Evelio , por lo cual, decide cambiar de abogado.

Dejó el caso por que le fue solicitada la venia por parte de otro letrado, contratado por la propia denunciante, tal y como el propio letrado reconoce en el acto de la vista señalando que continuó su labor por el otro acusado.

Ha quedado absolutamente acreditado que a su esposo le asiste un letrado particular el Sr. Evelio , tal y como había convenido con mi patrocinado.

El Ministerio Fiscal califica la conducta de mi patrocinado como un delito de estafa, lo cual, una vez sentado que el mismo nunca se presentó como abogado, y que se cumplió fielmente con el encargo realizado por la denunciante, resulta inaplicable, lo que lleva a la calificación subsidiaria del tipo de la apropiación indebida, el cual tampoco puede darse.

Respecto de la declaración en el acto del plenario del testigo Sr. Evelio .

Como desconocemos por qué causa señala el juzgador de instancia el párrafo tercero del folio 3 de la Sentencia, hechos transcendentes, que toma posteriormente como base para argumentar la condena de mi patrocinado, y que en modo alguno se corresponde con la realidad de lo depuesto por el testigo, tal y como puede comprobarse de la declaración del mismo.

Es que con esa contundente respuesta queda absolutamente legitimada la actuación de intermediación del Sr. Bernardo , que el juzgador podrá considerar cara o barata, según su criterio, pero que en ningún caso es ilícita, sobre todo al tratarse de unos servicios en los que el precio ha sido pactado libremente y aceptado por las partes sin que conste en toda la causa indicio alguno o mención a un supuesto compromiso por parte del Sr. Bernardo de devolver sobrante alguno.

Discrepamos de la calificación jurídica de los hechos imputados a nuestro patrocinado.

La realización de servicios de intermediación jurídica por un precio libremente acordado y aceptado por las partes, carecen de relevancia penal, no pudiendo ser incardinados en el ilícito por el que finalmente ha sido condenado mi representado.

Por el hecho ya expuesto de recoger manifestaciones no vertidas por los propios testigos.

Resulta evidente en el caso concreto que nos ocupa, que no pueden darse los requisitos exigidos, por cuanto no había obligación alguna de devolver cantidad de dinero a la denunciante, puesto que, tal y como ha quedado acreditado en el acto del plenario, la cantidad entregada al Sr. Bernardo lo era como precio cerrado, es decir, era el precio concertado libremente por la denunciante y mi representado para la realización de su labor de intermediación, dentro de la cual, el mismo era libre para tratar de maximizar el beneficio neto que pudiera corresponderle una vez descontados los gastos que conllevara la realización de los servicios contratados por la Sra. Consuelo .

Es notorio y como tal consta en el video del acto del plenario que la denunciante contactó con el Sr. Bernardo para encargarle que gestionara la defensa de su esposo y otro detenido en Jaén, que mi patrocinado le informó del coste de dichos servicios, que la misma estuvo de acuerdo con la suma solicitada, que se cumplió con el encargo encomendado, y que, solo al no ser el resultado el esperado por la Sra. Consuelo , ésta por venganza o resentimiento articula una denuncia contra el Sr. Bernardo que en el propio acto de la vista se ha ido mostrando como absolutamente falsa y carente de fundamento.

Parte a juicio de esta representación de un aforismo erróneo y que no ha quedado acreditado en modo alguno, cual es que la suma de dinero entregada por la denunciante lo hubiera sido con la obligación de devolver los posibles sobrantes una vez realizadas las gestiones encomendadas, cuando la realidad del hecho que nos ocupa es que se trataba de un precio cerrado, libremente aceptado por la Sra. Consuelo , por el que el Sr. Bernardo se comprometía a concertar los servicios de un abogado y un procurador ejercientes en la localidad de Andújar, así como a servir de intermediario entre éstos profesionales y la misma, tarea que ha quedado perfectamente acreditado que fue realizada por mi patrocinado hasta que la denunciante por motivos que no ha explicado, más allá de manifestar que no estaba satisfecha con el resultado conseguido por el Sr. Evelio , contrató otro letrado para la representación de su esposo y le fue solicitada la venia al letrado ya citado.

En este sentido, debemos atacar, con los debidos respetos, la apreciación absolutamente subjetiva que se realiza en la sentencia sobre la cuantificación que debe darse a la labor de intermediación de nuestro defendido, y de la cualificación profesional del mismo, desconociéndose y resultando absolutamente carente de motivación por qué se fija en 400 cutos la intermediación y en 100 euros el viaje, (cuando además ha quedado acreditado que fueron múltiples desplazamientos).

Es procedente la estimación del presente Recurso revocando la Sentencia de instancia en el sentido de absolver a mi patrocinado de los hechos que se imputan con todos los pronunciamientos favorables para el Sr. Bernardo .

SEGUNDO.- El Fiscal impugna el recurso y alega que es indubitado que los hechos declarados probados, (sucintamente, la apropiación indebida por parte del que se decía ser profesional de servicios de asistencia jurídica de, al menos, la cantidad de 4.150€, entregados en concepto de provisión de fondos por Consuelo para la defensa de su marido, en situación cautelar de prisión provisional) alcanzan con creces los umbrales de antijuridicidad y culpabilidad exigibles en sede jurídico-penal.

Siendo que la calificación jurídica acogida por el Juzgador ha sido precisamente la de apropiación indebida, es doctrina de la Sala 2a del Tribunal Supremo, corno son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento especifico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status",

En principio como destaca la STS. 23.12.2005 , en supuestos de cobro judicial o extrajudicial de créditos por abogados, las cantidades percibidas no pertenecen a estos, sino a las personas jurídicas o físicas que representan. Por ello dichas cantidades deben ser reintegradas a sus titulares, existiendo obligación legal de hacerlo. Quedarse con las cantidades del mandante o del principal puede entrañar un delito de apropiación indebida. La cuestión a dilucidar, es si dicha incorporación del crédito gestionado y ajeno se efectuó con ánimo de lucro y enriquecimiento, con independencia de la devolución final del dinero.

En nuestro caso, nos hallaríamos ante un delito de apropiación indebida de dinero, cuyo momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no le da el destino pactado, incumpliendo la obligación, en su caso de restitución, y reteniendo su posesión, y en los supuestos de posesión clandestina -en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella aparte del agente- el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia 'punto sin retorno", hasta cuya llegada el sujeto podría disolver la cosa sin consecuencias penales.

Parece claro -dice la STS. 143/2005 de 10.2 - que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, ejercicio de acciones judiciales...) dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante, cosa que, en cualquier caso, no ha ocurrido.

Debe de desestimarse el recurso interpuesto dando lugar a la CONFIRMACION de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Dado que se invocan como motivos: Error en la apreciación de la prueba, este Tribunal de conformidad con la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional, debe señalar que la apelación ha sido aceptada como un recurso ordinario que otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación. A lo que se añade su hasta ahora indiscutible carácter de novum iudicium con el denominado efecto devolutivo, cuya consecuencia directa es que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (vid. Por todas SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 196/1998, de 13 de octubre , y 120/1999, de 28 de junio ).

Pero cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Asimismo se invoca como motivo infracción del principio Indubio Pro Reo, al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba , e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio " in dubio pro reo" , y aunque una y otro sean manifestación de un genérico "favor rei" , existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11-2002 ).

En el presente supuesto, de las actuaciones practicadas, visionado del acto del juicio oral y sentencia dictada, no se constata el pretendido error, ya que la sentencia en la fundamentación jurídica, hace un análisis de la prueba practicada; y parte de lo que considera dos puntos controvertidos sobre la existencia de engaño a la Sra. sobre la condición de abogado del acusado y la apropiación ilícita por parte del acusado de las cantidades entregados por ella.

El primer punto no se ha acreditado.

Sin embargo el segundo, sí y este Tribunal, entiende que se debe mantener.

No solamente se ha contado con el testimonio de la denunciante sino además con el del abogado Sr. Evelio y el de la Procuradora Sra. Inocencia ; quienes son concluyentes con que han recibido 1200 euros y 150 euros respectivamente.

El acusado recibió 6000 euros según doc. 6 de la causa para el pago de minuta asistencia letrada en Jaén, Andújar, servicios Procuradora, más gastos de viaje y gestiones.

Luego de los 6000 euros se deben descontar los 1350 euros al no existir las razones aludidas por el acusado en el acto del juicio, ni tampoco la relación que consta a los folios 76, 77 y 78 de las actuaciones, en que entre otros conceptos se refiere Procuradora 800 euros. Abogado y Procuradora 4000 euros. Viaje a Andújar a recoger copias 800 euros, averiguaciones en Arganda para ver si están unidas las causas 600 euros. Viaja a Andújar prestar declaraciones 600 euros. Todo ello, porque los gastos de Abogado y Procurador no son los que se señala; porque los viajes que se refieren no se acreditan y si no es abogado y ya están personados, procuradora y abogado, son ellos los que tienen que ver si las causas están unidas, asistir a las declaraciones, etc., relación que evidencia su falsedad. Asimismo evidencia que no era un precio pactado, y cerrado.

De ahí que el Juzgador a quo a la vista de la prueba practicada, entiende que se ha apropiado en más de 400 euros y tal actuación es ilícita y típica dentro del delito de apropiación indebida.

Se debe recordar que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

Que el autor lo reciba en virtud de depósito, administración.

Que el autor ejecute un acto de disposición solo el dinero que resulta ilegítimo y que como consecuencia se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual supone una imposibilidad de recuperación.

Como elementos del tipo subjetivo que conozca que se excede de sus facultades al actuar como lo hace.

De ahí que no exista error en la calificación jurídica realizada y los motivos del recurso se deban desestimar.

CUARTO.- Este Tribunal, no obstante, de oficio y en base al principio de tutela judicial efectiva debe de suprimir la circunstancia agravante de reincidencia que ha sido impuesta por el juzgador, sin que por parte del Ministerio Fiscal se interesara, entendiendo que se vulnera el principio acusatorio; y ello tiene su repercusión en la pena impuesta; ya que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.6º del Código Penal en que se puede extender la pena en atención a la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del demandante; que se entiende de conformidad con el art. 252 del Código Penal en 21 meses de prisión.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo contra Sentencia dictada con fecha 24/01/2012 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 522 /2009 por el JDO . DE LO PENAL N. 5 de MADRID, debemos REVOCAR EN PARTE la sentencia en el sentido de suprimir la circunstancia agravante de reincidencia y la pena será de 21 meses de prisión. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.