Sentencia Penal Nº 359/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 52/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00359/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PA 52/2012

SECCIÓN TREINTA DP núm. 5055/2011

Jdo. Instr. 9 MADRID

S E N T E N C I A Nº 359/2012

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Fermina , mayor de edad, representada por la Procuradora Ana Isabel Rodríguez Bartolomé y asistida del Letrado Jaime Fabricio Cros Cecilia.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 13 de septiembre de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada, declaración testifical del funcionario de la Guardia Civil con núm. nº NUM000 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo, y 369.1.5º del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, multa de 525.000 euros, comiso de la sustancia y costas.

Tras la celebración del acto del juicio oral modificó en el sentido de interesar la pena de seis años y un día de prisión y multa de 300.000 euros manteniendo el resto.

III. La defensa de la acusada, tras la celebración del juicio, aceptó la calificación de hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y pena interesada en ese acto.

Hechos

El día 5 de diciembre de 2011, sobre las 13:30 horas, Fermina , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacida en Ecuador, con residencia legal en España, con NIE nº NUM001 , llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Guayaquil (Ecuador) en el vuelo de la compañía LAN ECUADOR nº NUM002 . En el denominado Terminal 4 Satélite, los funcionarios que prestan el servicio de control y vigilancia detractaron, a través del monitor del escáner, que en el interior de una bolsa de deportes se albergaban 6 paquetes de leche en polvo conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína. En concreto, 5.927,8 gramos con una pureza del 63,20% lo que arroja una cantidad de cocaína pura de 3.746,37 gramos .

La sustancia estupefaciente, que ha sido valorada en 194.522,16 euros en venta al por mayor, la transportó la acusada con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas.

Fundamentos

Sobre los hechos

PRIMERO .- El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por la propia inculpad, quien ha reconocido los hechos al admitir que la bolsa que portaba como equipaje era suya y contenía cocaína. En segundo lugar, por la incautación en el interior de la bolsa de deporte de la cocaína indicada en el relato fáctico, tal y como quedó acreditado en el plenario por las manifestaciones del agente de la Guardia Civil nº NUM000 quien relato haber visto que en el equipaje de la acusada había un total de 6 paquetes de leche en polvo que contenían una sustancia que sometida al reactivo narco-test dio resultado positivo a cocaína.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 58 y 59 de la causa). Su valoración al folio 72. Dichos informes no fueron cuestionados por las partes.

II. Fundamentos de derecho

Primero .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.6º y 374 del C. Penal . Actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010, que modifica el Código Penal, tal conducta está sancionada en los artículos 368 y 369.1. 5 ª, preceptos que son de aplicación al ser más favorables al reo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición transitoria Primera. Pues, en efecto, la acusada transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues la acusada transportaba un total de 3.746,37 gramos de cocaína pura, cantidad sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida a la acusada obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

Segundo .- Del referido delito es responsable en concepto de autora la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

Tercero .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede fijarla en seis años y un día de prisión, habida cuenta la conformidad alcanzada por las partes. La multa se fija en 300.000 euros.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ).

Cuarto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Fermina como autora responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 euros (trescientos mil euros). Además abonará las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida que será destruida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona a la acusada el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Acredítese la solvencia o insolvencia de la acusada.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.