Sentencia Penal Nº 359/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 175/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 175/14

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE IBIZA

Proc. Origen: P.A. Nº 64/13

SENTENCIA núm. 359/14

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

Dª ELEONOR MOYA ROSSELLO

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 29 de Diciembre de dos mil catorce.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y los Ilmos. Sres. Magistrados Dª ELEO NOR MOYA ROSSELLO Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 175/14, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo condenar y condeno al acusado Efrain , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial, para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, pago de costas incluidas naturalmente las de la acusación particular, y a que indemnice a Isidoro en la cantidad de 1.600 E, por el daño moral causado.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Efrain actuando como Procurador en su representación HUGO VALPARIS SANCHEZ, con asistencia Letrada de MIGUEL EDO JORDA; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL, y, Isidoro actuando como Procurador en su representación BUENAVENTURA CUCO JOSA, con asistencia Letrada de MARIA TORRES MARI.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL y Isidoro .

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO.

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los detalladamente recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 Eivissa condenó a Efrain como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249.1 CP a la pena de un año y nueve meses de prisión, accesorias, costas y responsabilidad civil en la cuantía de 33.007,99 euros mas 1.600 euros por daño moral. La Juzgadora de instancia llega a tal conclusión tras oír al acusado, al perjudicado y testigos, señalando que se dan en la conducta de dicho acusado todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para la apreciación del delito de estafa en la venta de la vivienda sita en Guayaquil (Ecuador), generando el engaño suficiente en el perjudicado y el ánimo de lucro dado el acto de disposición que realizó el Sr. Isidoro en favor del acusado en la cantidad total de 33.007,99 euros con el consiguiente perjuicio.

Contra esta decisión no está conforme la representación del Sr. Efrain , alegando vulneración del principio de presunción de inocencia, con infracción del principio in dubio pro reo, error en la valoración de la prueba y en error en la aplicación del derecho, considerando, en definitiva, que nos encontramos ante un mero ilícito civil, razón por la cual solicita se dicte una nueva Sentencia por la que se absuelva al recurrente.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En primer lugar, la Sala ha de poner de manifiesto la conformidad a derecho de la sentencia recurrida, con las adiciones y rectificaciones que seguidamente se expresaran, ya que las alegaciones de la defensa no pueden prevalecer sobre las conclusiones de la juzgadora de la primera instancia. En segundo término porque no pueden ser tachadas de ilógicas o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas. Y en tercer lugar porque la Sra. Juez de lo Penal contó con las ventajas de la inmediación que no tiene este Tribunal, pudiendo oír en el juicio cuanto dijeron los intervinientes a la vez que percibía sus gestos y ademanes, a tener en cuenta también a la hora de dar cumplimiento al artículo 741.1 LECr . Como establecen múltiples Sentencias, entre ellas la STS de 23 de septiembre de 2004 , la valoración de la prueba, es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada fuente-medio de prueba a la producción de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad, por ejemplo, del perito o del testigo. Pues bien, esa labor corresponde exclusivamente al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECr . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada y esa función no puede ser usurpada por el órgano que conoce del recurso correspondiente contra la sentencia.

TERCERO.- Sobre la base de los hechos declarados probados, no cabe la duda de la correcta apreciación del delito de estafa, al concurrir todos los elementos del tipo establecidos por la Jurisprudencia. Nos encontramos en el presente caso ante lo que la jurisprudencia ha denominado un negocio civil criminalizado, es decir, aquél en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente. Como es sabido, la distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil - sentencias del Tribunal Supremo de 21 mayo 1997 , 26 mayo 1998 y 17 septiembre 1999 -. Y para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos probados conviene analizar, el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y de lugar al fraude. (TS 2ª, S 19- 09-2002)

Revisada la grabación del juicio, en el caso enjuiciado concurren todos los elementos del tipo, al resultar indiscutido que en fecha indeterminada pero en el mes de Enero de 2007 (no en Enero de 2008 como señala la Sentencia ya que existe un pago de 5000 euros en dicha fecha según las anotaciones que constan al folio 8), el acusado Efrain y Isidoro , concertaron verbalmentela compraventa de la vivienda sita en el Sector Chongon, Parroquia Urbana DIRECCION000 , vivienda nº NUM000 km NUM001 de Guayaquil (Ecuador), recibiendo el acusado la cantidad total de 33.007,99 euros, cantidad que el acusado ha incorporado a su patrimonio. Es un dato también indiscutido que la compraventa no se ha llegado a formalizar, pues según el denunciante el precio pactado fue de 50.000 euros, y que durante dos años le fue pagando poco a poco, con el compromiso de que escriturarían la casa a su favor; el tiempo fue pasando y el acusado le daba largas, desde Enero hasta Mayo de 2009 lo intento localizar, le llamaba y no le cogía el teléfono, le requirió verbalmente en varias ocasiones para ir al Notario, escriturar la casa y entregarle los 17.000 euros que faltaban, pero el acusado le respondió que la casa valía 80.000 y que si no se le daba esta cantidad no le devolvía el dinero ni escrituraba la casa a su favor. Situación que se mantiene en la actualidad pues el perjudicado ni ha recuperado el dinero ni ha conseguido la escritura de la casa.

En cambio el acusado afirmó que compró la casa en el año 2007 y que el precio que pactó verbalmente con Isidoro fue de 65.000 euros; que el pacto era que en ocho meses tenía que estar pagada, pacto que el comprador incumplió. Pasados unos dos años, Efrain le dijo que fueran al Notario a otorgar la escritura y que después le pagaría lo que le debía, a lo que el acusado se negó, si antes no le entregaba el dinero adeudado. Reconoció haber percibido el importe de los pagarés y haber recibido las cantidades que obran al folio 8 donde consta su firma. En relación a la casa dijo que la casa era suya, que la compro en al año 2007 y que le costó 52.000 dólares americanos en total con impuestos incluidos; que no escrituró la vivienda hasta Junio de 2009 para evitar el pago de impuestos. Dijo que su hermano le dio las llaves a la hermana del Sr. Isidoro (quien personalmente nunca ha visto la casa) y que ésta vivió en la misma durante más de un año sin abonar cantidad alguna, hecho negado por el denunciante.

Antes estas versiones contradictorias la Juzgadora se decanta por la ofrecida por el Sr. Isidoro a quien otorga mayor credibilidad frente a la del acusado, pues éste negó la integridad de los hechos cuando prestó declaración ante la Guardia Civil, señalando que esta declaración pese a realizarse sin Letrado, es un indicio de que tenía algo que ocultar. En el Juzgado de Instrucción se acogió a su derecho a no declarar, lo cual, según la Juzgadora, debe interpretarse en su perjuicio. Finalmente el hecho de que haya escriturado la casa en el mes de Abril de 2009 sin que conste en autos el contrato privado de compraventa anterior, le lleva a considerar que ni siquiera era propietario de la vivienda cuando se la vendió al Sr. Efrain y que con el dinero que éste le ha entregado ha comprado la casa. En conclusión entiende que en el momento en que acordaron la compraventa verbal de la casa, el acusado ya sabía que no se la iba a vender porque no era suya.

CUARTO.-Ante las manifestaciones expuestas por la Juzgadora, esta Sala discrepa de las mismas y se ve en la necesidad recordar respecto al valor probatorio de la 'declaración policial',que las declaraciones policiales como tales carecen de aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia. La STS 27.2.2012 , expone que 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 y STC 79/1994 ). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre . Por tanto a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo, aunque son susceptibles de valoración por el Tribunal Juzgador, si bien, con unos requisitos, en unas circunstancias y con un alcance que ha de precisarse adecuadamente para evitar toda clase de malentendidos al respecto, tanto los que se encuentran en la base de una crítica infundada contra esta doctrina como los que pueden llevar a un uso excesivo y perverso de la misma. En tal sentido cabe precisar: 1) Que la declaración a la que nos estemos refiriendo, prestada en sede policial, ha de comenzar cumpliendo inexcusablemente los siguientes requisitos: a) En primer lugar, no puede caber duda alguna de su carácter voluntario, tanto porque el declarante haya sido previamente informado de su derecho constitucional a no prestar declaración ante la Policía como porque no haya recibido presión, física o psíquica, o maltrato de cualquier clase para ello,b) Unido lo anterior a que dicha declaración se prestase en presencia de Abogado que asistiera al que la realiza, como garantía efectiva de que se cumplen debidamente los anteriores requisitos más que para cumplir con las exigencias propias del principio de contradicción puesto que, como luego veremos, no nos encontramos ante la producción de prueba alguna con valor procesal como tal y por sí misma. 2) Que, al ser negada o no reproducida ante el Juez de Instrucción o en el Juicio oral, el contenido de la declaración sea introducido debidamente en el material acreditativo susceptible de valoración por alguno de los métodos procesalmente válidos para ello que generalmente no será otro que el de las manifestaciones prestadas, como testigos, por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad o, en su caso, por el propio Letrado, que asistieron y, por consiguiente, escucharon aquellas declaraciones directamente, de modo que resultan totalmente erróneas, en este sentido, ciertas afirmaciones que califican a tales testimonios como 'de referencia' cuando, en realidad, se trata de testigos directos en relación con lo que escucharon de labios de aquel declarante inicial (vid. STS de 14 de Junio de 2007 , entre otras).

Pues bien en este caso la declaración del Sr. Efrain no reúne los requisitos antes expuestos para ser valorada del modo incriminatorio en que lo hace la Magistrado, pues según se observa en el atestado, el acusado declaró como denunciado, sin lectura de derechos y sin la presencia de Letrado.

Desde otra perspectiva, y en relación al valor del silencio del acusado, es reiteradísima la jurisprudencia respecto de la autoincriminación, según la cual 'los citados derechos (a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable) entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba; esta carga no se puede trocar prácticamente haciéndose recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación' ( STC de fecha 13 de marzo de 2006 con cita de la antes citada de 2 de octubre de 1997 ).

La STS Penal sección 1 del 07 de Julio del 2005 analiza los supuestos en que el acusado decide guardar silencio, que si bien se refiere a un supuesto de la Ley de Jurado, resulta plenamente aplicable. Así, señala el Alto Tribunal: 'Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96 , y caso Landrome, S. 2.5.2000 , y en las que previo advertir que 'los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra' ya que 'seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar', ciertamente admiten que ello no impediría 'tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo', doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7 , entre otras y que precisa que ello 'solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'. De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3 , 24.5.2000 , 20.9.2000 , 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3 , y 29.3.99 que explica: 'El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa'. En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000 , el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Por ello el silencio del acusado si puede entenderse como contradicción a los efectos del art. 46.5.1 LOTJ , pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una 'contradicción' a los efectos del art. 46.5 LOTJ . En esta materia debemos recordar que:

1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra sí mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del art. 741 , valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.

En definitiva el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, ex art. 739 LECrim , dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias ( STS. 20.9.2000 ) y tal silencio equivale también a una retractación y se puede por ello, ex art. 714 LECrim unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras.En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio.'

La STS 15 de Noviembre de 2000 reconoce expresamente que: «Tampoco es valorable como 'indicio' el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado, que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia,sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros». l TS insiste (sentencias 554/2000 de 27-3 , 24-5-2000 , 20-9-2000 , 23-12-2003 y 358/2004 de 16-3 , y 29-3-99 en que no se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

Dicho lo anterior, en el caso que nos ocupa, entendemos que ha existido engaño antecedente y bastante, y que el acusado no tenía intención de cumplir el contrato de compraventa de la vivienda, lo que indujo a error al Sr. Isidoro , siendo la única intención que guió la acción del acusado, la de beneficiarse económicamente de la contraprestación que realizó la otra parte, sin ánimo de cumplir con su obligación. Ya hemos explicado en el anterior Fundamento Jurídico las versiones ofrecidas por las partes. El recurrente alega que cuando el Sr. Efrain vendió la casa al querellante, ya era propietario de la misma, puesto que la había adquirido mediante el contrato privado a la constructora. Dicho documento, según señala, es el que obra a los folios 9 a 13 de los autos. El aludido contrato se lo entregó el acusado al denunciante y éste lo aportó junto con la denuncia. Tiene razón el recurrente cuando señala que la Magistrada no hace ninguna mención, ni valora dicho documento, pese a que se introdujo en el juicio mediante la declaración de las partes. Se trata de un fax (de 26 de Noviembre de 2007) al que los Sres. Efrain y Isidoro , denominaron la 'minuta'. Según parece, contiene las estipulaciones de las partes redactadas por un Abogado, cuyo destinatario era el Notario a fin de que éste elevara a público dicho documento que no se hizo. Debemos señalar que dicho documento no contiene ninguna firma, ni ninguna fecha. Es un mero fax obtenido de una simple copia, sin ninguna garantía de autenticidad, ni de veracidad, careciendo por ello de valor probatorio, pues ninguna de las aludidas partes 'contratantes' ha ratificado su contenido. Al folio 8 consta la relación de pagos realizados por el Sr. Isidoro al Sr. Efrain por un total de 33.007 euros, cantidad que éste ha reconocido haber percibido de aquel en concepto de pago del precio.

La posterior actividad del acusado revela su inicial ánimo fraudulento, pues existe en autos una escritura de venta y entrega de obra,otorgada en fecha 14 de Abril de 2009, ante el Notario de Guayaquil, Sr. Arosemena, en la que el representante legal de la inmobiliaria Bella Marina, apoderada de Agroper, representada por D. Laureano , y de Agroper, vende al apoderado del acusado, Ruperto , el inmueble en cuestión por 51.984,40 dólares USA, cantidad que la parte vendedora declara haber recibido en su totalidad al contado y que no tiene nada que reclamar. En dicha Escritura nada se dice sobre el contrato privado al que alude el acusado y al que antes se ha hecho referencia. El Sr. Efrain tampoco explicó el motivo por el cual el contrato privado presuntamente suscrito en el año 2007 (no sabemos la fecha) no se elevó a público hasta pasados dos años (Abril de 2009), cuando, según aquel documento privado, el precio se había satisfecho íntegramente, estando su apoderado y la parte vendedora en Ecuador, siendo lo lógico que se escriturara públicamente la propiedad cuando se ha había satisfecho íntegramente el precio, de lo cual deducimos que el Sr. Efrain cuando vendió el inmueble de Guayaquil al Sr. Isidoro , en Enero (hemos fijado esta fecha pues en la misma ya consta un pago de 5000 euros al folio 8) no era el propietario de la casa, pasando a serlo desde el 13 de Abril de 2009 (fecha de la escritura) una vez que había conseguido que el Sr. Isidoro le entregara la cantidad total de 33.007,09 euros a cuenta del precio pactado por la compra de la casa, dinero que el acusado utilizó para pagar, en parte, el precio a la vendedora, Inmobiliaria Bella Marina, apoderada de Agroper. El hecho de que el acusado escriturara la finca a su nombre en Abril de 2009 desmiente su propia versión de que no lo hizo antes porque quería ahorrarse los impuestos, gastos de Notario etc.., pues todos estos gastos se han devengado y satisfecho en la fecha de la escritura. Por otra parte la casa se inscribió en el Registro de la Propiedad a su favor el día 16 de Junio de 2009, un mes después de que el Sr. Isidoro hubiera interpuesto la denuncia que ha dado lugar a este procedimiento y cuando le había requerido verbalmente en varias ocasiones para hacerle el pago final de 17.000 euros, sin que el acusado contestase a su llamadas. No sólo no contesto, sino que le ocultó que su apoderado, había acudido al Notario con la parte vendedora y había escriturado a su favor la casa que le había vendido y la había inscrito en el Catastro y Registro de la Propiedad de Guayaquil. A la vista de lo expuesto carece de relevancia pronunciarnos sobre el precio que pactaron las partes, pues no estamos ante un incumplimiento contractual sino ante un delito de estafa en la modalidad de negocio criminalizado.

Así pues, en el presente caso, la Juez a quo fundamenta su convicción condenatoria en una prueba testifical directa constituida por el testimonio del perjudicado, el cual viene corroborado en parte por la propia declaración del acusado quien admite que hubo un pacto verbal de compraventa de la casa en Octubre de 2007 y que percibió recibió diferentes cantidades en diversas fechas por un importe total de 33.007 euros, así como de la prueba documental obrante en la causa a la que hemos hecho mención.

En el caso presente, insistimos, la Juez a quo ha motivado la apreciación probatoria que realiza y llega a la conclusión -a la que llega también este órgano- de que existe prueba bastante que acredita la comisión por parte del acusado del delito de estafa por el que fue enjuiciado y condenado por lo que en este caso no hubo equivocación alguna, toda vez que la prueba ha sido perfectamente valorada por la juez de lo Penal, no siendo posible por parte de esta Sala soslayar la inmediación existente en el acto del juicio en la primera instancia y, fruto de ella, el convencimiento íntimo y personal de la Juez de lo Penal -tras oír en declaración al acusado y a los testigos. La cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados. Siendo doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 862/200, 470/2003186/2009).

Por ello no es posible, en consecuencia, sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, que se limita a ofrecer una particular hipótesis de lo sucedido sin aval fáctico alguno que pudiera entender concurrente ese error de apreciación que se denuncia en el recurso. Al comprobarse la existencia de prueba de cargo el recurso ha de ser desestimado. No sin antes recordar al recurrente que el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio 'in dubio pro reo', como perteneciente al convencimiento - subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas. En atención a lo expuesto el principio ''in dubio pro reo'' señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, y en el caso de autos existe prueba de cargo suficiente y válida, y el Juez a quo expresa su convicción sin duda razonable alguna, por lo que el referido principio carece de aplicación.

QUINTO.- Por todo ello, se desestima el recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas de esta alzada ( art. 239 y siguientes LECr )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Efrain contra la Sentencia nº 96/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Eivissa dictada en el procedimiento abreviado 64/2013, y en consecuencia CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, contra la cual no cabe recurso ordinario alguno, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.