Sentencia Penal Nº 359/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 9/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 9/2014

Diligencias Previas nº 1041/2012

Juzgado de Instrucción nº 4 Cerdanyola del Vallès

S E N T E N C I A

Sres. Magistrados:

Dª. María Dolores Balibrea Pérez

D. Jesús María Ibarra Iragüen

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 22 de abril de 2015.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 9/2014, dimanante de las Diligencias Previas nº 1041/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallès por delitos de estafa y falsedad, en las que aparecen como:

Acusación particular: Lyntel Norte, SL, representada por el Procurador Sr. Lago Pérez y defendida por el Letrado Sr. Iribarren Ribas.

Acusado: D. Gerardo , representado por la Procuradora Sra. Cañola Velasquez y defendido por el Letrado Sr. Martínez Rivas.

El Ministerio Fiscal intervino solicitando la absolución del acusado.

Ha sido ponente el magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 24 de marzo de 2015, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna ni por la acusación pública ni por la defensa

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250 CP y un delito de falsedad en documento público de los artículos 392 y 390.1 y 2 CP , de los que era autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas, por el delito de estafa, de 6 años de prisión, y por el delito de falsedad, de 3 años de prisión. Por vía de responsabilidad civil interesó que el acusado fuera condenado a indemnizar a Lyntel Norte, SL en la cuantía de 547.289,08 euros (463.804,31 euros, más el 18 % de IVA), 'cuantía pagada por mi representada al querellado para la compra de los equipos presupuestados de forma fraudulenta'.

CUARTO.-Por el Ministerio Fiscal y por la defensa se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución. Oído el acusado en el turno de la última palabra, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-En el año 2012, el Ayuntamiento de Isla Cristina sacó a concurso la adjudicación del servicio de control de tráfico y regulación de estacionamiento mediante sistemas de visión artificial e identificación automática de vehículos y retirada de los mismos. A tal fin, publicó en la web, de acceso general, el correspondiente pliego de prescripciones técnicas, fechado el 24 de abril de 2012.

SEGUNDO.-Viendo la posibilidad de obtener un beneficio económico, las mercantiles Iris Control System, SL, cuyo administrador único era D. Gerardo , Diamat Serintec, SL, y Lyntel Norte, SL, empresas que ya habían tenido alguna relación puntual, acordaron que Diamat concurriría al concurso y que, de serle adjudicada la prestación del servicio, repartiría los beneficios con las otras mercantiles. A su vez, Lyntel se obligaba a suministrar a Iris, bien el material necesario, bien la financiación para su adquisición e instalación. Ésta, por su parte, debía adquirir el material e instalarlo, tratándose de la colocación de cámaras y parquímetros.

TERCERO.-Por acuerdo de la Junta de Gobierno de 30 de mayo de 2012, se adjudicó el contrato a Diamat. Ello implicaba, entre otras cosas, la instalación de 18 parquímetros y 55 cámaras por la adjudicataria. Asimismo, ésta venía obligada a abonar anualmente la cantidad de 201.000 euros en concepto de canon, debiendo abonarse el primero en un solo pago de forma previa a la firma del contrato. La adjudicataria recibiría una parte de la recaudación efectiva del Ayuntamiento por las sanciones impuestas.

CUARTO.-Para hacer posible la prestación del servicio, D. Gerardo , en representación de Iris, remitió a Lyntel un presupuesto para la compra de 72 cámaras y 24 parquímetros (en lugar de las 55 cámaras y los 18 parquímetros fijados por el Ayuntamiento) y las correspondientes facturas, en fecha 25 de mayo de 2012, por importes de 236.683,02 (cámaras) y 197.404,56 euros (parquímetros), respectivamente. En dichas facturas se incluyó el precio de algunos dispositivos para otra localidad donde colaborarían de modo similar, como Don Benito.

QUINTO.-A la vista del presupuesto y las facturas, Lyntel realizó tres transferencias a Iris. La primera, en fecha 29 de mayo de 2012, por importe de 273.396 euros. Y las otras dos, el día 3 de julio de 2012, por importe de 130.578,77 y 30.112,56 euros.

SEXTO.-Iris procedió a instalar las 55 cámaras y los 18 parquímetros establecidos en el contrato adjudicado a Diamat empleando con el dinero transferido por Lyntel. En fecha 25 de mayo de 2012, D. Gerardo , en representación de Iris, concedió un préstamo a D. Juan Miguel , en representación de Diamat, por importe de 252.000 euros, pactando el no devengo de intereses ni estableciendo garantías, a devolver en 5 años. El día 6 de junio de 2012, Iris realizó dos transferencias bancarias, por importes de 51.000 y 201.000 euros a Diamat. A tal efecto, el Sr. Gerardo hizo empleo de parte del dinero transferido por Lyntel para la adquisición de las cámaras.

SÉPTIMO.-Debido a desavenencias posteriores, el Sr. Gerardo envió a Lyntel, sucesivamente, tres documentos:

a) La Propuesta Técnica remitida por Iris al Ayuntamiento en fecha 19 de marzo de 2012, que expresaba la necesidad de instalar 76 cámaras y 23 parquímetros.

b) El Proyecto Inicial remitido por Iris al Ayuntamiento, no datado, que expresaba la necesidad de instalar 65 cámaras y 24 parquímetros.

c) El pliego de prescripciones técnicas que el Ayuntamiento colgó en su página web, datado el día 24 de abril de 2012, donde se expresaba la necesidad de instalar 55 cámaras y 18 parquímetros.

Los documentos a) y b) aparecen encabezados con el logotipo de la mercantil Iris Control Systems. El primero tiene el título de 'Propuesta técnica' y el segundo de 'Proyecto inicial'. En el segundo, a pie de cada hoja figura la mención 'Proyecto Inicial Ejecutivo para Ayuntamiento de Isla Cristina'. Ninguno de ellos está firmado, ni llevan sellos oficiales, ni los datos que permitan identificar a autoridad o funcionario púbico alguno.

OCTAVO.-En fecha 29 de abril de 2013, Diamat presentó solicitud para la ampliación del servicio, lo que dio lugar al dictado de providencia de la alcaldía, de fecha 24 de mayo de 2013, acordando iniciar el correspondiente expediente.

Fundamentos

PRIMERO.- Hipótesis acusatoria y defensiva1.1. Según se desprende, en síntesis, del único escrito de acusación formulado, el Ayuntamiento de Isla Cristina adjudicó a la entidad Diamat Serintec, SL (en lo sucesivo, Diamat) la instalación y explotación del control del estacionamiento de vehículos en la vía pública (zona azul) de dicha población por medio de cámaras de reconocimiento. En el marco de una colaboración empresarial más amplia, la mercantil Iris Control System, SL (en lo sucesivo, Iris), de la que era administrador único el acusado, D. Gerardo , debía aportar los conocimientos técnicos y los equipos necesarios para la prestación del servicio. Por su parte, la querellante, Lyntel Norte, SL financiaba la adquisición de parte del material necesario por Iris, pues otra parte la aportaba Lyntel directamente. Posteriormente, las tres mercantiles se repartirían los beneficios fruto de la adjudicación conforme a las proporciones que pactaran. En este contexto, pese a que el pliego de prescripciones técnicas del Ayuntamiento establecía como equipos necesarios para la prestación del servicio 54 unidades de captura fotográfica dobles y 18 parkímetros, Gerardo remitió a Lyntel Note, SL dicho pliego falsificado en el que hizo constar que era necesarias 72 unidades de captura fotográfica dobles y 24 parkímetros, con la finalidad de obtener una financiación superior de Lyntel. Confiando en dicho pliego y en las facturas presentadas, Lyntel transfirió a Iris la suma total de 463.804,31 euros más IVA. Sin embargo, en lugar de dar a la totalidad el destino convenido, Gerardo procedió a otorgar un préstamo a Diamat por valor de 200.000 euros, con vencimiento a 5 años, sin intereses y con una sola cuota de amortización.

Estima la acusación que tales hechos integran un delito de falsedad en documento público, pues los documentos dos y tres de la querella (folios 31 y ss) constituyen una manipulación del documento uno de la querella (folio 19), con la finalidad de inducirles a error acerca del número de equipos necesarios, así como de un delito de estafa, pues mediante tal artificio el acusado pudo obtener la financiación precisa a la que dio un destino distinto al pactado.

1.2. La defensa, por su parte, opone otra versión. En síntesis, por desavenencias entre las tres mercantiles no se llegó a plasmar en ningún contrato la relación entre ellas, obedeciendo la acusación a un intento de obtener un beneficio económico que la querellante no pudo conseguir de otro modo. Se afirma que no hubo engaño alguno, pues el documento que se remitió a Lyntel era claramente una propuesta técnica de Iris, y no la simulación de un documento del Ayuntamiento, así como que la petición inicial de equipos se realizó en atención a la posibilidad, prevista desde un inicio, de la ampliación del servicio. Bajo estas premisas, tampoco habría habido delito de falsedad documental.

1.3. En esta última línea se pronuncia el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- Valoración probatoria.2.1. Es evidente que existen malas relaciones entre las mercantiles implicadas. En especial, entre Lyntel y las restantes. Ello exige otorgar un valor prevalente a la prueba documental sobre la testifical, integrada fundamentalmente por las declaraciones de personas vinculadas en mayor o menor grado con las citadas sociedades.

2.2. En todo caso, del contraste entre la prueba documental y la testifical resulta lo siguiente:

a) El Ayuntamiento de Isla Cristina sacó a concurso la adjudicación del servicio de control de tráfico y regulación de estacionamiento mediante sistemas de visión artificial e identificación automática de vehículos y retirada de los mismos. A tal fin, publicó en la web, de acceso general, el correspondiente pliego de prescripciones técnicas, fechado el 24 de abril de 2012. La elaboración de dicho pliego se realizó sobre la base de los proyectos y propuestas realizados por Iris. En concreto, por Don. Gerardo ).

Por acuerdo de la Junta de Gobierno de 30 de mayo de 2012, se adjudicó el contrato a Diamat. Ello implicaba, entre otras cosas, la instalación de 18 parquímetros y 55 cámaras por la adjudicataria. Asimismo, ésta venía obligada a abonar anualmente la cantidad de 201.000 euros en concepto de canon, debiendo abonarse el primero en un solo pago de forma previa a la firma del contrato. La adjudicataria recibiría una parte de la recaudación efectiva del Ayuntamiento por las sanciones impuestas.

En ejecución del contrato, se instalaron las 55 cámaras y 18 parquímetros convenidos.

En fecha 29 de abril de 2013, Diamat presentó solicitud para la ampliación del servicio, lo que dio lugar al dictado de providencia de la alcaldía, de fecha 24 de mayo de 2013, acordando iniciar el correspondiente expediente.

Todo ello resulta del documento obrante a los folios 19 y ss, y las certificaciones municipales obrantes a los folios 107 y ss, 320 y ss, 334 y ss y 367 y ss.

b) Las mercantiles habían entrado en relación en el año 2011. Vieron la oportunidad de obtener un relevante beneficio en Isla Cristina, y acordaron que Diamat se postularía para la adjudicación del contrato, y sería quien, una vez adjudicado, facturaría directamente al Ayuntamiento. De lo cobrado, abonaría una parte a Lyntel, que, a su vez, pagaría otro tanto a Iris. Lyntel debía colaborar económicamente bien suministrando material, bien dinero, para que Iris adquiriese e instalase el material (cámaras y parquímetros). Dichos hechos no resultan controvertidos en las declaraciones testificales de los legales representantes. El resto de las concretas obligaciones y derechos, porcentajes, etc, que asumirían las partes no ha quedado acreditado al existir disconformidad entre ellas, lo que determinó que no reflejasen nada por escrito. Entre los días 28 de mayo y 19 de junio de 2012, los Sres. Gerardo (Iris) y Jacinto (Lyntel), se cruzaron por correo electrónico diversas propuestas de contrato, que no llegaron a fructificar (folios 212 y ss)

c) Iris remitió a Lyntel un presupuesto (folio 49) para la compra de 72 cámaras y 24 parquímetros. No consta la fecha de la remisión, si bien sí la de las de las facturas que envió a Lyntel (47 y ss), en fecha 25 de mayo de 2012 , por importes de 236.683,02 (cámaras) y 197.404,56 euros (parquímetros), respectivamente. En dichas facturas se incluyó el precio de algunos dispositivos para otra localidad donde colaborarían de modo similar, como Don Benito.

d) Lyntel realizó diversas transferencias a Iris en fechas 23.12.11, 2.1.12, 30.1.12, 27.2.12, 15.3.12, 2.5.12, 29.5.12 (por importe de 273.396 euros), y las dos últimas, de 3.7.12, por importes de 130.578,77 y 30.112,56 euros. Es de ver cómo algunas transferencias tienen fecha anterior a la de las facturas, correspondiéndose con otras facturas, si bien las que interesan son las transferencias de 29 de mayo y de 3 de julio, ya que en el justificante bancario se consigna su concepto (facturas A1413 y A1414, esto es, las facturas de 25 de mayo de 2012). En todo caso, el acusado reconoció que Lyntel abonó el importe de las facturas.

e) En fecha 4 de julio de 2012, empleados de Lyntel se desplazaron a la sede de Iris en Montcada para ver cómo iban los trabajos. Como surgió desconfianza (manifestaron en el juicio que recibieron una llamada anónima avisándoles de que les iban a estafar) pidieron al acusado que les remitiera la documentación correspondiente. El acusado les envió, en fecha 11 de julio de 2012, la propuesta técnica obrante a los folios 31 y ss. Dicha propuesta, fechada el día 19 de marzo de 2012, incorporaba la necesidad de instalar 76 cámaras y 23 parquímetros. Esa propuesta es la que el acusado envió el 20 de marzo de 2012 al Sr. Carlos Ramón , concejal del Ayuntamiento de Isla Cristina (folios 177 y ss).

En el ínterin, Lyntel solicitó en fecha 5 de julio de 2012 a su entidad bancaria la devolución de las transferencias del día 3 de julio, no lo que no fue posible al denegarlo Iris (certificación bancaria obrante al folio 59).

f) En fecha 15 de julio de 2012, empleados de Lyntel se desplazaron a Isla Cristina para comprobar in situ cómo se realizaba la instalación. Pidieron al acusado que les remitiera más documentación dado que apreciaban un descuadre. El acusado les envió en fecha 17 de julio de 2012 el proyecto inicial (folios 40 y ss), que expresaba la necesidad de instalar 65 cámaras y 24 parquímetros.

g) Al subsistir las discrepancias, y requerido nuevamente, el acusado les envió, el 18 de julio de 2012, el pliego de prescripciones técnicas (folios 19 y ss).

h) Los documentos cuestionados (folios 31 y ss y 40 y ss) aparecen encabezados con el logotipo de la mercantil Iris Control Systems, el primero tiene el título de 'Propuesta técnica' y el segundo de 'Proyecto inicial'. En el segundo, además, a pie de cada hoja figura la mención 'Proyecto Inicial Ejecutivo para Ayuntamiento de Isla Cristina'. Ni están firmados ninguno de ellos, ni llevan sellos oficiales, ni los datos que permitan identificar a autoridad o funcionario púbico alguno. El segundo ni siquiera tiene fecha.

Los hechos consignados en e), f) y g) quedan acreditados sobre la base de la correspondiente documental, y las declaraciones de los testigos Sres. Jacinto , Candido , Fulgencio y del propio acusado. Los hechos consignados en h) quedan acreditados sobre la base de los documentos obrantes en los folios 19 y ss, 31 y ss y 40 y ss.

i) El día 6 de junio de 2012, Iris realizó dos transferencias bancarias, por importes de 51.000 y 201.000 euros a Diamat (folio 318). Consta en autos (folios 269 y ss) un contrato privado de préstamo, fechado el día 25 de mayo de 2012, en virtud del cual Gerardo , en representación de Iris, concede un préstamo a Juan Miguel , en representación de Diamat, por importe de 252.000 euros, a devolver, pactando el no devengo de intereses ni estableciendo garantías, en 5 años. Gerardo dijo que no había realizado gestiones para recuperar el préstamo. Juan Miguel , por su parte, declaró que Iris había condonado la deuda. Ambos manifestaron que el dinero se prestó para que Diamat pudiera pagar el canon de 201.000 euros que el Ayuntamiento exigía para la firma del contrato, así como un aval de 51.000 euros. Gerardo reconoció que parte del dinero que Lyntel le transfirió lo empleó para la concesión del préstamo, ya que Iris carecía de liquidez suficiente.

En el razonamiento jurídico siguiente analizaremos las razones por las que estimamos que la prueba practicada no ha permitido identificar los marcadores de los delitos objeto de acusación, lo que impide la condena por los delitos de estafa y falsedad por los que se formuló aquélla.

TERCERO.- Tipificación penal de los hechos.3.1. Ha de partirse, en primer lugar, respecto del delito de falsedad de los artículos 392 en relación con el 390.1.1 º y 2º CP , por el que se formuló acusación, que no cabe identificar acción típica alguna, pues los documentos obrantes a los folios 31 y ss y 39 y ss ni simulan ser documentos públicos u oficiales ni alteran un documento público u oficial en alguno de sus elementos o requisitos esenciales pues, sencillamente, no tienen la consideración de documentos públicos ni oficiales.

Como es sabido, son documentos públicos los autorizados por notario o empleado público competente con las solemnidades requeridas por la ley. Son documentos oficiales los expedidos por funcionarios públicos legalmente habilitados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.

En el caso que nos ocupa, como vimos en el razonamiento precedente, los documentos cuestionados aparecen encabezados con el logotipo de la mercantil Iris Control Systems, el primero tiene el título de 'Propuesta técnica' y el segundo de 'Proyecto inicial'. En el segundo, además, a pie de cada hoja figura la mención 'Proyecto Inicial Ejecutivo para Ayuntamiento de Isla Cristina'. Ni están firmados ninguno de ellos, ni llevan sellos oficiales, ni los datos que permitan identificar a autoridad o funcionario púbico alguno. De hecho, el segundo ni siquiera tiene fecha. Consecuentemente, la subsunción pretendida es inviable.

3.2. En relación con el delito de estafa, la STS nº 1217/2004 de fecha 02.11.2004 enumera los requisitos estructurales del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( ss 79/2000 de 27.1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( sTS 161/2002 de 4.2 ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( sTS. 8.3.2002 ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y ' la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sTS. 17.1.98 , 26.7.2000 , 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( s. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (s.2.2.2002).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa...'.

3.3. En el supuesto enjuiciado, se constata, en primer lugar, una dificultad irresoluble para afirmar la tipicidad: no existe justificación probatoria plena, en sentido técnico, de la causa de la entrega del dinero por Lyntel a Iris, esto es, del acto de disposición patrimonial. Con ello queremos decir que al no haber quedado acreditados todos los rasgos de la relación que vinculaba a las tres empresas, por las razones ya expuestas en el fundamento precedente, no cabe afirmar inequívocamente que nos encontremos ante un contrato atípico complejo, con prestaciones propias del arrendamiento de servicio u obra, o ante una sociedad civil regulada en los artículos 1665 y ss del Código Civil , pues parece que había voluntad de poner en común 'dinero, bienes o industria', con ánimo de partir entre sí las ganancias. Al no ser posible excluir esta última posibilidad, no cabe afirmar, más allá de toda duda razonable, en qué concepto realizó Lyntel las transferencias controvertidas y que se reputan determinantes de la estafa (transferencias de 29 de mayo y de 3 de julio por las facturas A1413 y A1414, esto es, las facturas de 25 de mayo de 2012). Esto es, si como simple prestamista en una relación bilateral o como socio partícipe del contrato de sociedad. Ello genera, por tanto, una duda acerca de si la deudora era Iris o la sociedad civil.

3.4. Pero, además, si la única razón que propició la participación de Lyntel y el desembolso de dinero fue la expectativa de obtención de beneficios provenientes de la facturación que Diamat realizaría al Ayuntamiento de Isla Cristina, es evidente que dicha expectativa se encontraba íntimamente ligada al tamaño del negocio o explotación. En otros términos, a mayor número de dispositivos instalados, cabía presumir que más amplio sería el servicio contratado y, por tanto, mayores beneficios cabría obtener. Por tanto, el número de dispositivos constituía un elemento esencial del negocio, tan íntimamente vinculado a él que cabía razonablemente esperar que Lyntel estuviera al corriente de tal dato, que se hubiera interesado previamente por él, máxime cuando era accesible en la página web del Ayuntamiento. Y, en el caso que nos ocupa, lo que ha quedado acreditado es que realizó las transferencias de dinero sobre la sola base de las facturas presentadas, sin ulteriores comprobaciones. No ha quedado justificado que lo hiciera en atención a los documentos tildados de falsos, pues, como ha quedado probado sólo accedió a ellos con posterioridad a haber realizado el pago.

En este sentido, aun admitiendo dialécticamente que pudiera haber existido un engaño parcial (todo el dinero transferido no se destinó a adquirir los equipos presupuestados, 72 cámaras y 24 parquímetros, sino sólo 55 cámaras y 18 parquímetros, dedicando parte de él a conceder un préstamo a Diamat), el engaño no alcanzaría el rango de bastante, en atención a las circunstancias del caso: a) la vinculación del dato (número de dispositivos) con la expectativa de beneficios de todas las partes y, en concreto, de Lyntel; b) El hecho de que en las fechas del desembolso las partes no estuvieran aún de acuerdo sobre el régimen jurídico que constituía su marco de relación, lo que obligaba a exigir garantías o a obrar con cautela; y, c) El carácter especulativo o de riesgo del negocio en que se embarcaban, sin establecer garantías, lo que eleva las exigencias de autoprotección haciendo disminuir, correlativamente, la capacidad de engaño e impidiendo la activación de las barreras protectoras del derecho penal.

3.5. Por otra parte, no puede excluirse que, efectivamente, hubiera previsiones de ampliación de la explotación, como resulta de la documentación administrativa. Y ello, aun cuando la incoación del procedimiento administrativo tuviera lugar a instancia de Diamat. Como resulta del fundamento precedente, la elaboración del pliego de prescripciones técnicas se realizó sobre la base de los proyectos y propuestas realizados por Iris. En concreto, por Don. Gerardo , como reconoce la propia Corporación Local. En esta tesitura, nada impide afirmar la posibilidad de tal ampliación.

3.6. En suma, el hecho de que el acusado destinara parte del dinero que le fue transferido a prestárselo a Diamat no es causa suficiente para afirmar que hubo un delito de estafa cuando se produce una relevante orfandad probatoria acerca de elementos básicos del tipo. Máxime cuando dicho dinero pudo efectivamente transferirse para que Diamat abonara el canon que permitiera la suscripción del contrato, lo que, en el contexto, posible, de un contrato de sociedad no sería motivo de sospecha.

CUARTO.- Autoría, participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No existiendo infracción penal, no existe tampoco autoría ni circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- Responsabilidad civil.Siendo la sentencia a pronunciar absolutoria en el ámbito penal, y dada la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal ( artículos 110 y ss y 116 Lecrim ), no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.

SEXTO.- Costas.En cuanto a las costas, al dictarse sentencia absolutoria, y conforme al artículo 123 del Código Penal , interpretado en relación con el artículo 240.1 de la Lecrim , procede declarar de oficio las mismas.

Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolver a D. Gerardo del delito del que se le acusaba con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.