Sentencia Penal Nº 359/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 45/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A Nº 359/15
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTE
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO MIXTO Nº 2 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 450/2015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 45/2015
En Cádiz, a 22 de diciembre de 2015
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al
margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio
Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra los acusados Constancio , Desiderio
y Eladio , que han sido tenidos en forma como acusados en esta causa.
Los referidos acusados se encuentran en situa¬ción de prisión provisional desde el 16/04/15 ; han
sido representados por la Procuradora Sra. MARIA LUISA ZARAZAGA MONGE y defendido por el Letrado
Sr.JOSE JUAN REINA CARABALLO
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente el Magistrado Sra. DÑA
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligen¬cias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los inculpados antes mencionados, teniéndolos por autores de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solici¬tando que se le impusiera a Constancio la pena de seis años y cinco meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 6,854,340 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días de privación de libertad por impago y a Desiderio Y Eladio a la pena de cinco años y cinco meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6,854,340 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días de privación de libertad por impago.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, por su parte, entendieron que los hechos no son constitutivos de delito alguno y que en consecuencia que no procede imponer pena alguna .



TERCERO .- Convocado el Juicio Oral para el día 21 de diciembre de 2015, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite los tres acusados reconocieron los hechos por los que venían acusados . El Mº Fiscal modificó sus conclusiones provisionales respecto de Constancio y Eladio en el sentido de solicitar la imposición a Constancio , al concurrir la agravante de reincidencia, la pena de 4 años y 9 meses de prisión y a Eladio la pena de 4 años y 4 meses de prisión. Las defensas de estos dos acusados modificaron sus conclusiones provisionales estando conformes con la condena e imposición de dichas penas . El Fiscal en relación a Desiderio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y su defensa mantuvo que no era de aplicación el art 370,3 del CP y que por su reconocimiento de los hechos se debería imponer la pena de 3 años de prisión . Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO- . Sobre las 01:15 horas del día 16 de abril de 2015 Constancio (mayor de edad, nacido en Marruecos con pasaporte NUM000 , en situación de estancia ilegal y condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 05/03/2012 del Juzgado de lo Penal nº5 de la Linea de la Concepción , por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión), Desiderio (mayor de edad, nacido en Marruecos con pasaporte NUM001 , en situación de estancia ilegal y sin antecedentes penales) y Eladio (mayor de edad, nacido en Marruecos, indocumentado, en situación de estancia ilegal y sin antecedentes penales), se en contraban en la zona marítima Salmedina, de Chipiona, ocupando la embarcación tipo neumática de color gris, 9 metros de eslora, 1,5 metros de manga, marca YAMAHA de 60 CV y motor auxiliar de 25CV, con 71 fardos de arpilleria, cuando fueron sorprendidos por una dotación policial y emprendieron la huida arrojándose al agua.

Los citados fardos contenían sustancias que resultaron ser hachís, en forma prensada, con peso neto 2 fardos de 61.680 gramos y riqueza THC de 23,4% , 68 fardos de 2.097.758 gramos y riqueza THC de 14,1% y un fardo de 30.360 gramos y riqueza en THC de 27,5%, sustancias que poseían los acusados con la intención de traficar con las mismas sumando en su totalidad 2.311 kilos con un valor en el mercado iicito de 3.427.170 euros a razón 1.569 euros, el kilo de hachís.

En el interior de la citada embarcación estaban los teléfonos móviles marca NOKIA, modelo RM-944, IMEI ilegible, marca NOKIA, modelo RM- 908, IMEI NUM002 , marca NOKIA, modelo RM-908, IMEI NUM003 , marca NOKIA, modelo RM-872, IMEI NUM004 , teléfono satélite marca INMARSAT, IMEI NUM005 , un GPS marca GARMÍN, MODELO 276 y 1910 dirhams, utilizados por los acusados para la citada actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con uso de embarcación , tipificado en el art. 368 del Código Penal en relación con el art. 369.1.5 º y 370 párrafo primero apartado 3º del mismo texto legal .

Llegamos a tal conclusión al haber reconocido en el juicio los tres acusados los hechos por los que vienen acusados y en concreto que el 16 de abril de 2015 venían en una embarcación con 71 fardos de hachís y que les iban a pagar por dicho transporte.

El precepto citado en primer término castiga entre otras las conductas de aquéllos que ejecuten actos de tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, diferenciándose a efectos de agravación de la pena según se trate de sustancias o productos que causen grave daño a la salud o no.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero, BOE de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil .

A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de Cannabis sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidas florales y hojas de planta femenina disecada (marihuana o grifa) o de su resina (hachís). Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del segundo grupo a todos los derivados del cáñamo índico (cannabis indica), entre los que se encuentra el hachís (Así, sentencias de 4-2-88 . 7-5-88 y 24-7-91 ).

Se recoge ademas en el art. 369.1.5º del Código Penal una mayor agravación de la pena cuando fuere de notoria importancia la cantidad de la droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica objeto de las conductas descritas en el artículo anterior. El acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19-10-01 considera que a partir de los 2,5 kilos de hachís estaríamos ante cantidad de notoria importancia, habiéndose aprehendido en el presente caso 2.311 kilos de hachís.

Por ultimo la preordenación al tráfico ha sido reconocida por los acusados , siendo por otra parte de obligada presunción habida cuenta la elevada cantidad de droga transportada.



SEGUNDO.- La defensa de Desiderio mantuvo que no concurría la agravación del art 370,3 del CP por uso de embarcación ya que la que emplearon tenia pocas posibilidades de huida ,de forma que no aseguraba la impunidad de los hechos, ni los facilitaba pues el transporte duraría muchas horas, con fundamento en que el agente de la guardia civil NUM006 declaró en juicio que tendría una velocidad de 6 a 8 nudos, mientras que la embarcación policial mas de 50 nudos .

La modificación del artículo 370 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 ha ampliado el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización como medio de transporte específico el de embarcaciones. Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirígidas. Lo que el legislador quiere sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito . En este sentido ,por ejemplo, la sentencia del TS 690/2013 de 24 de septiembre incluye dentro del concepto legal a los efectos de interpretar el subtipo agravado una lancha semirrígida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia, por tanto de menor tamaño y potencia que la usada en el presente caso .

Conforme a lo expuesto y siendo la embarcación de tipo neumática con 9 metros de eslora, 1,5 metros de manga, motor de 60 CV y motor auxiliar de 25CV en la que se transportaban 2.311 kilos de hachís, obviamente su uso supuso facilitar en gran manera el transporte de tal cantidad de droga , por lo que procede la aplicación de la analizada agravación .



TERCERO.- Concurre en Constancio la agravante de reincidencia del art 22,8 del CP al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 05/03/2012 como autor de un delito contra la salud publica .



CUARTO .- Procede imponer a Constancio y a Eladio , las penas solicitadas por el Mº Fiscal, con las cuales sus respectivas defensas mostraron conformidad, al ajustarse a las previsiones legales y gravedad de los hechos.

A Desiderio en cuanto que reconoció los hechos, se le impone las mismas penas que a Eladio ,en concreto 4 años y 4 meses de prisión ,habida cuenta la agravación por el uso de embarcación y gran cantidad de droga transportada que se aproxima a la extrema gravedad .



QUINTO.- Establece el vigente art 89 del CP :'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.' Teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido - se en contraban a bordo de una embarcación neumática con dos motores en la que transportaban con fines de tráfico 2.311 kilos de hachís con un valor de mercado aproximado de 3.427.170 euros - la frecuencia de la comisión de delitos análogos en esta zona, con la consiguiente alarma social que producen y la facilidad para su comisión dada la cercanía de las costas de Marruecos, no se considera procedente acordar la expulsión de los acusados, pues seria contraria a los fines de la prevención general, sin perjuicio de que se acuerde en aplicación del citado precepto cuando accedan al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional.



SEXTO.- Conforme a los arts 127 y 374 del CP procede decretar el comiso de la embarcación , dos motores, telefonos y GPS intervenidos y la devolucion a los acusados del dinero intervenido al no haberse solicitado su comiso.

SEPTIMO.- A tenor del art. 240 del CP , procede imponer las costas devengadas a los acusados y condenados por partes iguales.

Fallo

Condenamos a Desiderio y a Eladio como autores de un delito contra la salud publica, ya definido,de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con uso de embarcación, a las penas a cada uno de ellos de 4 AÑOS Y 4 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.854.340 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días de privación de libertad en caso de impago.

Condenamos a Constancio como autor del mismo delito, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena pena de 4 AÑOS Y 9 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e igual pena de multa y responsabilidad personal subsidiaria .

Se acuerda el comiso de la embarcación , los dos motores, teléfonos y GPS intervenidos y la devolucion a los acusados del dinero intervenido .

Se imponen a los acusados las costas del procedimiento por partes iguales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta Sentencia, se abonará a los acusados todo el tiempo que hayan permanecido privado de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

No ha lugar a la sustitución por expulsión del territorio nacional de las penas de prisión impuestas hasta que Constancio , Desiderio y Eladio accedan al tercer grado o libertad condicional .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos