Sentencia Penal Nº 359/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 773/2015 de 11 de Agosto de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37
Fax.: 922 20 86 49
Sección: CEC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000773/2015
NIG: 3804841220120000295
Resolución:Sentencia 000359/2015
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000008/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Augusto Jonatan Lopez Bautista Feliciano Padron Perez
Apelante Gracia María José Benítez Santos Jose Manuel Sosvilla Luis
SENTENCIA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA
(Ponente)
D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ
En Santa Cruz de Tenerife a 11 de agosto de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 8/2015 se dictó Sentencia con fecha 10 de abril de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Augusto del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.- En la sentencia apelada se declararon probados los siguientes hechos: Son hechos probados y así se declara que, pese haberse dictado sentencia de divorcio con fecha 3 de abril de 2012 en los autos 4/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valverde , por la que se establecía la obligación de Augusto , mayor de edad, con DNI NUM000 , de pagar 100 # mensuales en concepto de pensión alimenticia a Gracia para satisfacer las necesidades de la hija que ambos tienen en común, nacida el NUM001 de 1995, más la mitad de los gastos extras previa conformidad de ambos progenitores sobre la necesidad del gasto, Augusto sólo pago los meses correspondientes a septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012; desde que se dictó la sentencia Augusto estuvo trabajando hasta octubre de 2012 y percibiendo aproximadamente 500 # mensuales; desde noviembre de 2012 hasta enero de 2013 no consta que estuviera trabajando; enero de 2013 empezó a trabajar a tiempo completo y desde . percibe 340 # en concepto de subsidio por desempleo; además es titular de una finca catastral cuyo destino no consta y de un vehículo matriculado en el año 1997 que no está asegurado desde el año 2009.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. José Manuel Sosvilla Luis, en representación de Dª. Gracia , que fue admitido a trámite, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal que interesó la estimación del recurso y al procurador D. Feliciano Padrón Pérez, en representación de D. Augusto , que solicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia recurrida.

La causa se remitió a este Tribunal y fue repartida a la Sección Segunda el 24 de julio de 2015, que procedió a la deliberación, votación y fallo del recurso, previa designación de magistrado ponente.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la acusación particular la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado, D. Augusto , del delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que venía acusado.

La resolución de instancia considera acreditado que en fecha 3 de abril de 2012 se dictó Sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia de Valverde , en la que se establecía la obligación del acusado de pagar a la que fuera su esposa la cantidad de 100 euros mensuales, para satisfacer las necesidades de la hija en común, nacida el NUM001 -1995, más la mitad de los gastos extras, previa conformidad de las partes. Se hace constar igualmente en los hechos probados que el esposo solo pagó los meses de septiembre a diciembre de 2012 y que desde que se dictó la sentencia estuvo trabajando hasta octubre de 2012.

La Sentencia considera, tras valorar la prueba practicada en el juicio, que no consta la fecha de notificación de la sentencia de divorcio, por lo que se desconoce cuando comenzó la ejecución de la misma.

Por otra parte afirma que la hija era mayor de edad cuando se dictó el Auto de apertura del juicio y no ha reclamado, por lo que la madre carece de legitimación activa y además que el acusado percibía unos ingresos de mera subsistencia que solo le permitían atender sus propias necesidades, no quedando por ello acreditado que en su actuación concurriera el dolo de no pagar que exige el tipo penal objeto de acusación.

La parte recurrente discrepa del fallo absolutorio e interpone el recurso de apelación basado en la existencia de error en la valoración de la prueba, por considerar que el acusado tenía medios suficientes para haber cumplido con la obligación económica y la incumplió de manera deliberada.



SEGUNDO.- Ante este planteamiento conviene recordar la doctrina reiterada de esta Sala, respecto a que el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, pero los principios de inmediación y contradicción llevan por lo general a otorgar validez a los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no se constate la existencia de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos.

En definitiva se trata de respetar la validez del principio de libre apreciación de la prueba por el juez de instancia contenido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este caso, la conclusión de la Sentencia respecto a las dudas sobre la concurrencia del dolo es razonable, pues se ampara en una valoración de la prueba que explica suficientemente, sin que pueda concluirse que incurrió en error de apreciación, pues únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en este caso.

En definitiva la apreciación de la prueba por el órgano de enjuiciamiento se ajusta a los cánones de motivación y razonabilidad y no existen otros elementos que puedan ser tenidos en cuenta para considerarla ilógica o errónea.

Además de lo ya expuesto, los márgenes de la facultad de revisión en la segunda instancia de Sentencias absolutorias, sin audiencia personal de la parte acusada, se limitan a la corrección de errores de subsunción a partir del relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, que está completamente vedada conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial (ver por todas la STS 525/2014 de 17 de junio ).

En el mismo sentido la STS 1423/2011 de 29 de diciembre , en línea con la Jurisprudencia consolidada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional reitera, en primer lugar, que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya sido absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría, según el Tribunal, la comparecencia del acusado, trámite éste que no está previsto en la tramitación actual del recurso de casación. Pero además, y de conformidad con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 22 de Noviembre de 2011 , dictada en el caso Lacadena Calero contra España, en la que este Tribunal Europeo discrepó de los criterios mantenidos tanto por el Tribunal Supremo español como por el Tribunal Constitucional, se destaca que tampoco será posible verificar ex novo en casación la concurrencia de los elementos subjetivos de los tipos penales, partiendo para ello de los hechos declarados probados, y considerando desde los mismos que la inferencia realizada por el Tribunal de Instancia no fue la adecuada. También la concurrencia de estos elementos subjetivos es una cuestión fáctica a estos efectos, y no meramente jurídica, cuya modificación exigiría la audiencia del acusado, y en su caso la práctica de prueba testifical en la segunda instancia.

Esta misma resolución explica que para revocar una Sentencia absolutoria sería necesario practicar en la segunda instancia la prueba practicada en la primera, con audiencia del acusado, trámite que no está previsto en nuestra ley procesal y no solo en el recurso de casación, sino también en el de apelación, por lo que interesa transcribir el siguiente particular: A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Por todo ello el recurso debe ser necesariamente desestimado.



TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 del Código Penal , debiéndose las mismas declarar de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Manuel Sosvilla Luis, en representación de Dª. Gracia contra la sentencia de 10 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento abreviado nº: 8/2015, la cual confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia pública. Doy fe.