Sentencia Penal Nº 359/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 4/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 4/2015

Diligencias Previas núm. 4265/2012

Juzgado de Instrucción núm. 4 de L'Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA

Ilmos Srs. e Ilma Sra.:

D. José María Torras Coll

D. Julio Hernández Pascual

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

Barcelona, a 17 de mayo de 2016.

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 4/2015, seguido por un delito contra la salud pública, contra los acusados: Nemesio , nacido el NUM000 de 1992, en Quevedo (Ecuador), con NIE núm. NUM001 , hijo de Jesús Luis y Vicenta , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM002 , NUM003 , de Barcelona (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y privado de libertad por esta causa desde el 20 de julio al 27 de noviembre de 2012, ambos inclusive, representado por el Procurador D. Francisco Toll Musteros y defendido por el Letrado D. Oscar Oliva Roig; Feliciano , nacido el NUM004 de 1977, en Los Rios (Ecuador), con NIE núm. NUM005 , hijo de Obdulio y Vicenta , con domicilio en CALLE001 , núm. NUM003 , de Cabañas de la Sagra (Toledo), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y privado de libertad por esta causa desde el 20 de julio al 27 de noviembre de 2012, ambos inclusive, representado por el Procurador D. Joan Grau i Martí y defendido por el Letrado D. Luis Alberto Calle Ventocilla y; Alejandro , nacido el NUM006 de 1985, en Guayaquil (Ecuador), con NIE núm. NUM007 , hijo de Evelio y Tamara , con domicilio desconocido, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y privado de libertad por esta causa desde el 20 al 22 de julio de 2012, ambos inclusive, representado por la Procuradora Dª. Paula Vignes Izquierdo y defendido por la Letrada Dª. Guadalupe Pérez Benito, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Julio Hernández Pascual, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha señalada se celebró el juicio oral y público previsto para ese día en la causa referida en el encabezamiento.

Iniciada la vista y no planteadas cuestiones previas por acusación y defensa, se procedió a practicar en el mismo acto todas las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas y no renunciadas por las partes en el mismo acto. Tras ello el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , siendo autores de los mismos Nemesio , Feliciano y Alejandro , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria y multa de 4.620 euros, con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

La defensa letrada del acusado Nemesio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamiento favorables por considerar que los hechos atribuibles al acusado no son constitutivos de delito y planteó como conclusión alternativa para el caso de sentencia condenatoria, la existencia de unas dilaciones indebidas muy cualificadas por haber trascurrido entre la comisión de los hechos y la celebración del juicio oral cuatro años.

La defensa letrada del acusado Feliciano elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamiento favorables por considerar que los hechos atribuibles al acusado no son constitutivos de delito.

La defensa letrada del acusado Alejandro elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamiento favorables por considerar que los hechos atribuibles al acusado no son constitutivos de delito y planteó como conclusión alternativa para el caso de sentencia condenatoria, la existencia de unas dilaciones indebidas muy cualificadas por haber trascurrido entre la comisión de los hechos y la celebración del juicio oral cuatro años.

SEGUNDO.-Concedida la última palabra a los acusados, los mismo efectuaron las manifestaciones que consideraron oportunas, quedando los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Se declara probado que el día 20 de julio de 2012, sobre las 20:45 horas, Nemesio viajaba a bordo del vehículo BMW, matrícula ....-PQT , conducido por Alejandro y en el que viajaba en la posición de copiloto Feliciano , ocupando el asiento trasero Nemesio .

Al acceder el vehículo a una rotonda sita en la localidad de L'Hospitalet de Llobregat y no salir por ninguna de las calles que daban a la misma, efectuando el vehículo un giro completo a la rotonda para finalmente coger una de las calles que salen de la misma, el agente de Mossos d'Esquadra TIP núm. NUM008 , que patrullaba en un vehículo logotipado y que observó la maniobra anteriormente descrita, decidió seguir al vehículo conducido por Alejandro por resultarle una maniobra extraña y al ver que los pasajeros del vehículo se volvían para mirar atrás y el conductor miraba por el retrovisor del vehículo, decidió, junto al agente que le acompañaba, dar el alto al vehículo en el que viajaban los acusados cuando circulaban por la Avenida Torrent Gornal de la citada localidad.

Una vez detenido el vehículo y no hallado nada relevante en su interior, procedieron al cacheo de los tres acusados, hallando oculta en la ropa interior de Nemesio una pieza rectangular envuelta en una bolsa de plástico, que contenía 77'14 gramos netos de cocaína, con una riqueza de en base del 69% (+/- 5%), y una cantidad total de cocaína de 53'22 gramos (+/- 3'86 gramos), portando asimismo Nemesio 70 euros. Dicha droga la portaba Nemesio con la intención o propósito de destinar la misma al tráfico con terceros.

Los agentes ocuparon asimismo 600 euros que portaba Feliciano , fraccionados en un billete de 100 euros y 10 billetes de 50 euros y 60 euros que portaba Alejandro .

SEGUNDO.-No ha resultado acreditado que Alejandro y Feliciano conocieran que Nemesio portaba droga oculta en su ropa interior, ni que tuvieran el propósito o intención de destinar la misma al tráfico con terceros.

TERCERO.-Un gramo de cocaína, en el segundo semestre del año 2012, con una pureza del 43%, alcanzaba en el mercado ilícito un precio medio de 59,29 euros.

CUARTO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en fecha 22 de julio de 2012, virtud del atestado policial presentado por Mossos d'Esquadra ante el Juzgado de Guardia de L'Hospitalet de Llobregat, incoándose las correspondientes Diligencias Previas en la misma fecha, tomándose declaración a los tres acusados y resolviendo sobre su situación personal en el mismo día, acordándose la prisión provisional, comunicada y sin fianza respecto de Nemesio y Feliciano . En fecha 25 de julio de 2012, se acordó oficiar a Mossos d'Esquadra para que se efectuara el volcado del teléfono móvil intervenido a Nemesio . En fecha 27 de agosto de 2012 se recibió en el Juzgado el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida. En fecha 20 de septiembre de 2012, a solicitud de Mossos d'Esquadra se acordó oficiar a la compañía Vodafone para que facilitara el código de desbloqueo del teléfono móvil de Nemesio o un listada de llamadas entrantes y salientes del mismo y mensajes SMS. En fecha 3 de octubre de 2012, a petición de un de las defensas, prestó declaración testifical Rebeca . En fecha 27 de octubre de 2012, igualmente a petición de una de las defensas, prestó declaración testifical Carmela . En fecha 27 de noviembre de 2013 se acordó la libertad de Nemesio y Feliciano . En fecha 1 de agosto de 2013 se recibió en el Juzgado el informe pericial del volcado del teléfono de Nemesio , procedente de Mossos d'Esquadra. En fecha 1 de octubre de 2013 se dicto auto de trasformación a Procedimiento Abreviado, presentando en fecha 16 de enero de 2014 su escrito de calificación provisional el Ministerio Fiscal y dictándose en fecha 22 de enero de 2014 el auto de apertura de juicio oral. En fecha 23 de octubre de 2014 presentó su escrito de defensa Alejandro , en fecha 27 de octubre lo presentó Nemesio y en fecha 7 de noviembre lo presentó Feliciano . Tras ello se acordó elevar las actuaciones a esta Audiencia Provincial en fecha 16 de diciembre de 2014, teniendo entrada el 15 de enero de 2015, dictándose auto de admisión de pruebas en fecha 24 de abril de 2015, señalándose el día 30 de marzo de 2016 para la celebración del juicio oral, fecha en que se celebró la vista pública.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos, valoración probatoria.

La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992 ).

Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal. El Ministerio Fiscal formuló acusación e insistió, tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el plenario, en tener por acreditada la participación culpable de los acusados en los hechos que relata en sus conclusiones, considerándolos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Por su parte, las defensas de los acusados, estimaron que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno y alternativamente concurriría una atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas por haber trascurrido entre la comisión de los hechos y la celebración del juicio oral cuatro años.

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los cuales puede extraerse el suficiente material probatorio y de cargo, apto para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado Nemesio , no ocurriendo lo mismo respecto de los otros dos acusados Feliciano y Alejandro .

Dicho material se compone en este caso de las manifestaciones efectuada por los acusados en sus declaraciones, la declaración como testigos de los agentes de Mossos d'Esquadra TIPS NUM008 y NUM009 , habiéndose renunciado a la declaración de los otros dos agentes citados, la testifical de Rebeca , habiéndose igualmente renunciado a la declaración de los otros dos testigos propuestos por las defensas, más la documental, especialmente el informe remitido por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses.

El acusado Nemesio reconoció en el acto de la vista oral portar la droga que fue ocupada en su poder, aprehensión que resulta igualmente acreditada con la declaración de los agentes que depusieron en el plenario, constando asimismo a los folios 105 a 108 de las actuaciones, como documental no impugnada, informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que acreditan que la sustancia que portaba oculta en su ropa interior Nemesio y que comisaron los agentes, era cocaína con un peso neto de 77'14 gramos, con una riqueza de en base del 69% (+/- 5%), de lo que se desprende por un simple cálculo matemático una cantidad total de cocaína de 49'36 gramos en el supuesto más favorable al reo, esto es, calculándolo con una riqueza del 64%. En su descargo declara Nemesio que dicha droga la había adquirido para su propio consumo, manifestando ser drogadicto y consumir mucho.

En cuanto a esta última alegación, tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia 484/2012, de 1 de junio (Recurso: 2042/2011 ), 'los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión y forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado...

La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001...

...que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente - al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo'.

Por lo que respecta a la cocaína, el propio Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 1323/2011, de 21 de diciembre (Recurso: 758/2011 ), señala que 'Con respecto a la cocaína, se considera dosis diaria de consumo la de un gramo y medio y se presume la finalidad de tráfico en la tenencia que exceda de del acopio de más de tres o cinco días, esto es de 7,5 grs (para cinco días) ( Sentencias del Tribunal Supremo 832/97, 5-6 ; 1628/02, 9-10 ; 841/03, 12-6 )'.

Expuesto lo anterior, cabe destacar que en el presente caso no solo resulta acreditada la tenencia por parte de Nemesio de una cantidad de cocaína muy superior a la establecida orientativamente por nuestra jurisprudencia como destinada al autoconsumo, pues se le intervino a Nemesio una pieza de cocaína con un peso neto de 77'14 gramos, lo que atendiendo al grado de riqueza en base del 64% como más favorable al acusado, arroja una cantidad total de cocaína de 49'3 gramos, esto es 6'5 veces superior al consumo establecido para cinco días, lo cual resulta ya muy significativo, sino que, además, no ha resultado acreditado que el acusado sea consumidor de esa sustancia, pues al margen de su mera manifestación al respecto, no consta que presentara problemática alguna derivada de un posible consumo que se dice muy alto ('consumía mucho', refiere el acusado), durante el periodo que estuvo detenido Nemesio , ni tampoco se acredita el sometimiento a tratamiento alguno o problemática derivada del consumo de cocaína durante el periodo que estuvo en situación de prisión provisional, la defensa no trató de acreditar ese supuesto consumo mediante la extracción de cabello, análisis de sangre o de orina para determinar, eventualmente, la realidad de ese consumo en el momento de los hechos y su intensidad, ni tampoco propuso como diligencia en fase de instrucción, ni como prueba anticipada para la fase de plenario, la realización de un reconocimiento por el médico forense para confirmar esa supuesta adicción y el grado de imputabilidad. Dichas circunstancias nos llevan a inferir que la droga hallada en poder de Nemesio estaba destinada a su transmisión a terceros, pues tal y como refiere el Tribunal Supremo en su Auto de 31 de marzo de 2016 (Recurso: 2041/2015 ), 'No existiendo alternativa verosímil alguna, la preordenación al tráfico se alza como la opción más lógica y razonable, y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, especialmente la posesión de una elevada cantidad de cocaína; y la falta de acreditación de que en el momento de los hechos fuera siquiera consumidor de dicha sustancia'.

Por lo que respecta a los acusados Feliciano y Alejandro , este Tribunal, tras examinar con detalle los referidos resultados probatorios, no ha conseguido establecer sin género de duda la culpabilidad atribuida a aquellos en los hechos por los que venían siendo acusados.

Debe destacarse en primer lugar que los hechos son negados por los acusados, manifestando Feliciano que conocía a Nemesio de su país y que cuando salía de un restaurante pasaron con coche este y Alejandro , parándose a su lado para saludarle y como él iba a un lugar cercano, le dijeron que se subiera, accediendo a ello, sin que en ningún momento el conductor cambiara de dirección para intentar escapar y sin que tuviera conocimiento alguno que Nemesio portaba droga hasta que la policía se la encontró al cachearlo. En cuanto al dinero que llevaba en el momento de la detención, explicó que se los entregó la noche antes Rebeca para que se los guardase, que esta es la madre de su hijo y la vino a ver desde Madrid, que el dinero lo consiguió ella ejerciendo la prostitución y que ese fue el motivo por el que ella vino a Barcelona, manifestando que en su declaración en fase de instrucción no explicó esto porque le daba vergüenza explicar que la madre de su hijo ejercía la prostitución, asimismo manifestó no ser consumidor de drogas. En igual sentido, la testigo Rebeca manifestó ser pareja de Feliciano y tener un hijo en común de 15 años de edad, así como haberle entregado la noche anterior a los hechos los 600 euros para que se los guardará, dinero que había conseguido ejerciendo la prostitución. Por su parte Alejandro manifiesta que había quedado con Nemesio para ir a jugar a futbol y que su única relación con el mismo era por el futbol, ya que ambos lo practican aunque en equipos distintos, que al ir hacía el campo de futbol encontraron a Feliciano y le dijeron que se subiera para llevarlo hasta donde este iba, que en ningún momento efectuó un cambio de dirección y que cuando los agentes le dieron el alto paró inmediatamente, desconociendo que Nemesio portara cocaína, que trabajaba en el momento de los hechos con un sueldo de unos 1.100 euros mensuales y que no es consumidor de drogas.

Las versiones de los hechos ofrecidas por no se antojan imposibles, irracionales o absolutamente disparatadas, correspondiendo la prueba de acreditar el conocimiento y la voluntad de traficar con las drogas que portaba Nemesio , cabe recordar ocultas en su ropa interior, a la acusación, estimando esta Sala que no se ha aportado por dicha acusación suficientes elementos de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de dichos acusados.

Las únicas pruebas de cargo aportadas respecto de ellos es que viajaban en el mismo vehículo en el que lo hacía Nemesio y que a este le fue aprehendida una pieza de cocaína con un peso de unos 77 gramos netos, así como la declaración del agente NUM008 de Mossos d'Esquadra, quien manifestó que mientras circulaban detrás del vehículo de los acusados, estos miraban hacia atrás continuamente y que el conductor no dejaba de mira al retrovisor. En cuanto a la droga que portaba Nemesio , este niega en el acto del juicio que los otros acusados conocieran que la llevaba y dicho conocimiento no resulta acreditado del resto de prueba practicada, pues del mero hecho de ir como conductor y pasajero en el mismo vehículo que aquel, no puede derivarse sin más aquel conocimiento, máxime cuando Nemesio no portaba la droga a la vista, sino oculta en su ropa interior, por lo que resulta completamente plausible que Nemesio accediera al vehículo y viajara en el mismo sin que los otros acusados tuvieran conocimiento de que portaba droga oculta en su ropa interior. Además, ambos acusados ofrecen una explicación creíble sobre el hecho de viajar en el mismo vehículo por circunstancias completamente ajenas a un posible tráfico de drogas, así como en cuanto a Feliciano , el motivo por el que portaba 600 euros en metálico en el momento de la detención, siendo también creíble el motivo alegado para no haber ofrecido dicha explicación en su declaración en fase de instrucción, que no es otro que la vergüenza de reconocer que su pareja y madre de su hijo se dedicaba en aquellos momento al ejercicio de la prostitución. Por último, en cuanto a las manifestaciones del agente sobre que los tres acusados se giraban continuamente o miraban por el espejo retrovisor mientras circularon detrás de ellos, hecho negado por los acusados, no supone un indicio que por sí mismo, ni unido a los anteriormente reseñados, sean de tal fuerza que generen en este Tribunal una convicción sobre la culpabilidad de Nemesio y Feliciano , pues no sería en todo caso una conducta extraña a cualquier persona, que se sorprendería ante un seguimiento policial aun cuando no tuviera nada que ocultar. Sobre la base de lo anteriormente expuesto, no puede sino concluirse en la insuficiencia de la prueba de cargo que ha sido practicada en este caso respecto de los hechos por los que venían siendo acusados Feliciano y Alejandro , que por sus escasos resultados no alcanza a formar la convicción judicial de culpabilidad de modo que no cabe sino pronunciar la absolución de los mismos.

El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito en el segundo semestre del año 2012 resulta de las tablas confeccionadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial.

Por último, el hecho probado cuarto resulta del contenido de las actuaciones.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública previsto y penado en el primer párrafo del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, y ello por cuanto, en efecto concurren en la conducta del acusado los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir:

A) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

En este caso concreto como veíamos ha quedado probado que Nemesio portaba una pieza de una sustancia que, tras su análisis, resultó ser cocaína con un peso neto de 77'14 gramos, con una riqueza de en base del 69% (+/- 5%).

La cocaína aparece insertada en las listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971 y tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así, por todas la sentencia Tribunal Supremo 5 de abril de 2013 , señala que el tipo objeto de aplicación sanciona a quienes realicen actos de tráfico, o de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La cocaína es una de dichas drogas, y concretamente de las que causan grave daño a la salud.

B) La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

Como anteriormente se ha expuesto, la prueba practicada en el acto del juicio oral acredita sin género de dudas que el acusado pretendía traficar con dicha cocaína, mediante su venta a terceros.

C) Atendiendo a la cantidad de sustancia aprehendida, no se estima procedente la aplicación de subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues no es estima que el hecho sea de escasa entidad.

TERCERO.-De la autoría.

El acusado Nemesio es autor de un delito contra la salud pública del segundo párrafo del 368 del Código Penal, por su ejecución material y directa ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en Nemesio la atenuante de de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, debemos partir como referente el acuerdo adoptado por esta Audiencia Provincial en fecha 12 de julio de 2012 por el que se señalan los plazos de paralización aptos para la aplicación de la atenuante simple y cualificada, 18 meses para apreciar la primera y 36 meses en relación a la segunda, si bien destacando que se trata de fijaciones temporales orientativas, no vinculantes que dejan siempre a salvo, como el propio acuerdo lo advierte al principio de su redactado, 'la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores'.

Cierto es que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, '...debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades' ( STC 38/2008, de 25 de febrero ). Con tales criterios y teniendo en cuenta que la circunstancia atenuante específica del artículo 21.6 del Código Penal exige que la dilación sea siempre extraordinaria, también para su apreciación como atenuante simple, resultan plenamente vigentes los criterios que ha venido manteniendo esta Sala para la apreciación de la atenuación de que se trata, como simple o como muy cualificada con arreglo a un criterio cuantitativo: la mayor o menor paralización injustificada del trámite en atención al supuesto concreto y su mayor o menor complejidad de la causa, considerando, tras los acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 12 de julio de 2012, que las paralizaciones por más de 18 y menos de 36 meses, justifican la apreciación de una atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, admitiendo retrasos por más de dichos períodos como susceptibles de integrar el presupuesto de una atenuante cualificada con rebaja en grado de la pena a imponer.

Con las anteriores premisas y en su debida aplicación al caso de autos resulta que, atendido el tiempo global transcurrido desde que se produjeron los hechos (julio de 2012) hasta su enjuiciamiento (marzo 2016), verificado un examen de las actuaciones procesales y el tiempo en que las mismas se llevaron a cabo, concurren motivos justificados que referidos a los anteriores criterios valorativos justifican la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. En efecto, el hecho objeto de la instrucción no justifica este intervalo de tiempo de casi cuatro años para su enjuiciamiento, habiendo estado paralizada la causa durante 33 meses y así, desde que en fecha 127 de noviembre de 2012 se acordó la libertad de Nemesio y Feliciano , no se practicó diligencia alguna hasta la recepción del informe pericial del teléfono móvil de Nemesio en fecha 1 de agosto de 2013, no dictándose resolución alguna hasta el 1 de octubre de 2013, en la que se dictó al auto acordando la continuación del procedimiento, volviendo a paralizarse tras el dictado del auto de apertura de juicio oral, en fecha 22 de enero de 2014, hasta la recepción de los escritos de defensa en octubre y noviembre de 2014, habiéndose recibido las actuaciones en esta Sala en fecha 15 de enero de 2015 y no celebrándose la vista oral hasta el 30 de marzo de 2016, sin que por el número de testigos, ni por las circunstancias de su citación, se justifique tal retraso. Este tiempo de espera para la celebración del juicio oral en modo alguno puede ser considerado ordinario, a pesar de la gran carga de trabajo que se soporta por esta Sección, ni siquiera aun cuando tal dilatado tiempo de espera no resultase extraordinario en un estudio comparativo con el resto de secciones de esta Audiencia Provincial y pueda resultar justificado por circunstancias estructurales y de imposibilidad de agenda prevista para los señalamientos. Así, una vez superado el criterio que justificaría la tardanza en orden a la necesidad de ordenar el trabajo en un Órgano Judicial que soporta elevada carga de asuntos repartidos y debiendo primar por encima del retraso estructural que pudiera afectar a un Órgano judicial por motivos, en ningún caso imputables al acusado, el derecho de este a no sufrir dilaciones indebidas, es obvio que el plazo de 33 meses que ha sido destacado debe integrar el presupuesto objetivo de la atenuante de dilaciones indebidas, si bien, por no superar el plazo de tres años fijado como límite a partir del cual cabe admitir su apreciación como cualificada con la consiguiente rebaja en grado de la pena a imponer, procede estimarla como atenuante simple con las consecuencias previstas para la misma en el artículo 66.1.1ª del Código Penal en orden a la determinación de la pena.

QUINTO.-De las penas a imponer.

Se castiga en el primer párrafo del artículo 368 del Código Penal , a aquellos que posean drogas o sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con el propósito de traficar con las mismas, con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Estimando que no concurren elementos que fundamenten la imposición de la pena en una extensión superior a su grado mínimo, procede imponer al acusado Nemesio la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria prevista legalmente y multa de 4.620 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago de la multa, de tres meses, al no apreciarse elementos que fundamenten la imposición de la pena en una extensión superior a su grado mínimo.

En cuanto a la pena de multa, se impone en la cuantía solicitada por la acusación (4.620 euros), pues teniendo en cuenta la naturaleza y el peso de la sustancia incautada, su grado de pureza y el precio medio del mercado ilícito para un gramo de cocaína de una pureza inferior a la intervenida en los presentes autos, la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal resulta incluso inferior a la de la operación aritmética para determinar el valor de aquella sustancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 700/2014, de 29 de octubre de 2014 , recoge que 'Tratándose de efectos de ilícito comercio el precio final del producto o la ganancia que se hubiera podido obtener ha de concretarse a base de estimaciones. A tal fin el art. 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando , modificada por Ley Orgánica 6/2011 de 30 de junio, dispone: 'La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:... 2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a y b del artículo 2.2 así como para la de los delitos (sic) de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios....'. Tal disposición viene a reiterar lo que ya se establecía en la redacción precedente (art. 10.4).

El sistema de fijación de la multa proporcional usado aquí por el legislador penal encierra alguna dificultad que trata de solventarse a través de esos informes que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones. Los criterios del art. 377 -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse bien como complementarios bien como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que habitualmente se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo la norma transcrita y que son fácilmente accesibles (vid. STS 1072/2012, de 5 de diciembre ). Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales -Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero )'.

En este mismo sentido ya se había pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 7312/2008, de 17 de diciembre , citada en la anterior, cuando señalaba que 'La determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '...conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -.

Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa que ha aceptado sin protesta el valor económico que a la droga atribuye el Fiscal y que ha omitido cualquier propuesta probatoria alternativa, alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.

Esto es lo que ha acontecido en el presente caso. De ahí que la desestimación del motivo resulte obligada ante su falta de fundamento'.

Para cuantificar la multa debemos atender al valor de la cocaína decomisada en autos (en julio de 2012), según su precio en el tráfico ilícito y su pureza, y para ello atendemos a los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito del 2º semestre del 2012 fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, que contiene que el gramo de cocaína con una pureza del 43 % tenía un precio de 59,29 euros. Así, aplicando una operación aritmética (regla de tres), el gramo de cocaína con una pureza de 64 % (aplicado el posible margen de error en la pureza) tendría un valor en el mercado ilícito de 88'24 euros, lo que aplicado a la totalidad cantidad aprehendida arrojaría un valor incluso superior al calificado por el Ministerio Fiscal, calificación que se acoge en la presente resolución en aplicación del principio acusatorio y al no haberse discutido por las partes la corrección de la valoración contenida en el escrito del Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Responsabilidad Civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO.-Comiso.

De conformidad con lo prevenido en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga a fin de darle el destino legalmente establecido.

No procede acordar el comiso del dinero intervenido a Nemesio al no resultar acreditado que el mismo proceda del tráfico de droga, no acordándose tampoco el comiso del dinero intervenido a Feliciano y Alejandro al ser los mismos absueltos del delito que se les imputaba.

OCTAVO.-De las costas procesales.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado el abono de un tercio de las costas del juicio.

NOVENO.-En mérito de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , habrá de ser abonado al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS:

1.- CONDENAR A Nemesio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal en relación a su primer apartado, concurriendo la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas, a la penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 4.620 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago de la multa, de tres meses, así como al pago de una tercer parte de las costas procesales causadas.

2.- ABSOLVERlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Feliciano y Alejandro de la acusación deducida en su contra y formulada en la presente causa y declaramos de oficio el pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas en este procedimiento.

3.- ACORDAMOS EL COMISOde la droga que constan intervenida en la presente causa, debiendo darse a la misma el destino legalmente establecido.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de ésta causa.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.