Sentencia Penal Nº 359/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 747/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección, n.º 6 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0104534

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 747/2016

Origen: Juzgado de lo Penal, n.º 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 48/2015

Apelante: D. Victor Manuel

Procurador: D. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

Letrada: Dña. MARGARITA FERRERO ANTA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A N.º 359/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ (Ponente)

D.ª MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO

=====================================

En Madrid, a 14 de junio de 2016.

VISTAS, en Segunda Instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de Procedimiento Abreviado, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por Victor Manuel contra la Sentencia Condenatoria, n.º 46/2016, de 18 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal, n.º 17 de Madrid , de fecha 18 de febrero de 2016, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal, n.º 17 de Madrid, se dictó Sentencia, n.º 46/2016, de fecha 18 de febrero de 2016 , cuyo relato fáctico es el siguiente:

'Sobre las 13:00' horas del día28 de junio de 2014, el acusado, Victor Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 30 de mayo de 2014 por un delito de estafa, se dirigió a la Plaza Elíptica de Madrid, para supuestamente, comprar un reloj marca Tag Heuer a Efrain quien lo vendía de segunda mano a un precio de 3100 euros.

El acusado se mostró muy interesado en el reloj y propuso al vendedor hacer una transferencia desde su cuenta en la sucursal La Caixa a la del vendedor en la entidad Deutsche Bank por importe de 3100 euros. Así, desde un locutorio próximo creó un documento en el que usó el membrete de La Caixa simulando haber realizado la transferencia. Sin embargo, la transferencia no se efectuó realmente por lo que el vendedor nunca llegó a recibir el dinero a cambio del reloj entregado.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Victor Manuel como autor responsable de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad documental, concurriendo en el delito de estafa la circunstancia agravante de reincidencia, procediendo aplicar al acusado por el delito de estafa la pena de veintiún meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de falsedad la pena de seis meses de prisión, accesorias legales y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Efrain en 3100 euros'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador, D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño, en representación del condenado en la instancia don Victor Manuel , Recurso de Apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remi¬tiéndose las actuacio¬nes ante esta Au-diencia Provin¬cial.

TERCERO.- En fecha de 19 de mayo de 2016, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co-rres¬pon¬diente Rollo de Apelación, fijándose la Audiencia del día 13 de junio de 2016 para la Deliberación y resolu¬ción del recur¬so.

CUARTO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia de Instancia, porque al entender del recurrente los hechos no pueden ser calificados de Falsedad en Documento Mercantil, de los artículos 392 y 391-1 y 2º, pues el acusado entregó una demo o una simulación de una transferencia de la Caixa que puede obtener cualquier persona a través de internet a través de los programas que las entidades bancarias ponen a disposición de sus clientes.

El artículo 26 del Código Penal establece que'a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica'.Con esta definición legal necesariamente ha de considerarse documento a aquél que, como el del presente caso, representa y acredita una transferencia bancaria, que pese a lo pretendido en el recurso no puede realizar cualquier persona, y sí únicamente el titular de la cuenta que realiza la transferencia.

En consecuencia, siendo este documento del todo simulado se está ante una Falsedad Documental, prevista en el n.º 1.2º del artículo 390 del Código Penal , que al producirse simulando un documento mercantil, como lo es toda transferencia bancaría, determina que en los hechos haya de aplicarse el artículo 392 del Código Penal , como acertadamente realiza la Sentencia de Instancia.

Es por ello que este motivo de recurso ha de perecer.

SEGUNDO.- Se impugna también la Sentencia de Instancia porque al entender del recurrente la falsedad ha de quedar subsumida en el Delito de Estafa al ser el medio parta generar el engaño y conseguir el propósito defraudatorio

Este motivo de recurso igualmente ha de perecer, pues precisamente por ser la Falsedad del Documento Mercantil el medio para generar el engaño y conseguir el propósito defraudatorio, se genera un concurso ideal del artículo 77 CP , que en la redacción vigente al tiempo de los hechos disponía: '1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. Igualmente, tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la nueva redacción del artículo 77 CP establece '1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.'

El recurrente incurre en un error al confundir la Falsedad en Documento Mercantil con la Falsedad en Documento Privado del artículo 395 CP 'El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390' , que al exigir como elemento constitutivo del tipo el perjuicio de tercero entraría en concurso de leyes del art. 8º CP con el Delito de Estafa. Mas ya se ha dicho el documento falso es mercantil y no privado, por lo que éste motivo de recurso ha de perecer.

TERCERO.- Se impugna la sentencia recurrida por no apreciarse la concurrencia en el acusado de la atenuante de drogadicción del artículo 21-2 CP en relación con el artículo 20.1 CP , ó de la atenuante del artículo 21.2 CP , al quedar acreditado del informe del SAJIAD que el acusado es consumidor de cocaína desde hace 20 años.

A este respecto, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, n.º 1.351/2003, de 16 de octubre , con cita de la STS 1.374/2002, de 18 de julio , que el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, n.º 1.873/2002, de 15 de noviembre , que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La aplicación de dicha Doctrina Jurisprudencial, determina el rechazo de la pretensión del recurrente, dado que, del informe del SAJIAD citado por el recurrente, lo único que consta es que el acusado es consumidor de cocaína, mas nada dice sobre su intensidad, ni existe en los mismos la menor referencia de ninguna limitación en el mismo de comprender la antijuricidad o de comportarse de acuerdo con tal comprensión. Resultando de lo actuado que no existe prueba acreditativa de esa grave limitación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado que se pretende en el recurso, como igualmente ha de estarse con laJuez a quocuando sostiene que tampoco existe prueba alguna de que en su actuar el acusado obrare a consecuencia de la adicción a las drogas y que los delitos cometidos exigen una estudiada ejecución incompatible con un déficit de las capacidades intelectivas y volitivas. Es por ello, por lo que resulta inviable aplicar la atenuante del artículo 21-2 del Código Penal y con mayor razón la eximente incompleta del artículo 21-1 CP , pues no debe olvidarse que es tan antigua como constante la Doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias TS de 11-10-01 , 25-04-01 , etc). Debiendo recordarse con el Auto del Tribunal Supremo, de 13-06-2003, en el Rec. 2.777/2002 , que es constante Doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que, debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la Presunción de Inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación inter¬puesto por D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño, en representación del condenado en la instancia, don Victor Manuel , contra la Sentencia Condenatoria, n.º 46/2016, dictada por el Juzgado de lo Penal, n.º 17 de Madrid, de fecha 18 de febrero de 2016 , y a los que este proce¬di¬miento se contrae, debemos CON¬FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en Segunda Instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.