Sentencia Penal Nº 359/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 171/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00359/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Teléfono: a
213100
N.I.G.: 30039 41 2 2012 0114886
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000171 /2015
Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.
Denunciante/querellante: Justiniano
Procurador/a: D/Dª JESUS CHUECOS HERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª MANUEL MAZA DE AYALA
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández.
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva.
Doña María Concepción Roig Angosto
Magistrados
SENTENCIA Nº 359/2016
En la Ciudad de Murcia, a uno de junio de dos mil dieciséis.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado
número 23/2015, por supuesto robo con fuerza en las cosas, contra D. Justiniano , como parte apelante,
representado por el Procurador Don Jesús Chuecos Hernández y defendido por el Letrado Don Manuel Maza
de Ayala, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 171/15, señalándose el día uno de junio de dos mil dieciséis para su deliberación y votación,
quedando pendiente de resolución.
Es Magistrada-Ponente Doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2015 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: ' Resulta probado, y así se declara, que sobre las 5:30 horas del día 26 de mayo de 2.012, Justiniano , nacido en Marruecos el día NUM000 de 1.989, con NIE número NUM001 y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 1 de Lorca de fecha 3 de febrero de 2.010 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 12 meses de multa, a razón de una cuota diaria de dos euros, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, escaló por una ventana de la fachada principal del edificio sito en el número NUM002 de la CALLE000 , Partido judicial DIRECCION000 , propiedad de Joaquina , hasta el balcón de la planta NUM003 de la vivienda, accediendo al interior de la misma a través de la puerta existente en dicho balcón, que se encontraba abierta, y una vez en el interior de la vivienda, con la intención de hacerlas suyas, cogió tres relojes, una cadena con tres cruces, una de ellas de Caravaca y otra de la vida, tres pares de pendientes, unos de ellos con perlas, y dos pulseras de oro amarillo; todas ellas pericialmente tasada en la cantidad de 605 euros.

El acusado fue sorprendido por la propietaria de la vivienda, que se encontraba durmiendo en su habitación, y se marchó por la puerta principal de la vivienda, llevándose las joyas, sin que la propietaria de las mismas reclame indemnización alguna.

En el balcón de la vivienda fueron encontradas dos huellas dactilares, que, tras el correspondiente análisis pericial, correspondían a los dedos auricular y anular izquierdo de Justiniano .'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Justiniano , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada, mediante escalamiento, del artículo 238.1° del Código Penal , ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siéndole de abono, en su caso, el período de detención y prisión preventiva, así como al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado D. Justiniano , al que se opuso el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia recurrida por los argumentos contenidos en su informe de fecha 5 de octubre de 2015.



CUARTO: Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: ' Resulta probado, y así se declara, que sobre las 5:30 horas del día 26 de mayo de 2.012, Justiniano , nacido en Marruecos el día NUM000 de 1.989, con NIE número NUM001 y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 1 de Lorca de fecha 3 de febrero de 2.010 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 12 meses de multa, a razón de una cuota diaria de dos euros, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, escaló por una ventana de la fachada principal del edificio sito en el número NUM002 de la CALLE000 , Partido judicial DIRECCION000 , propiedad de Joaquina , hasta el balcón de la planta NUM003 de la vivienda, sin que haya quedado acreditado que lograra entrar en la referida vivienda.

En el balcón de la vivienda fueron encontradas dos huellas dactilares, que, tras el correspondiente análisis pericial, correspondían a los dedos auricular y anular izquierdo de Justiniano .'.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado Justiniano , hoy apelante como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en el art. 237 , 238.1 , 240 y 241 del Código penal del Código Penal , es recurrida la sentencia por su representación invocando en primer lugar ' Error en la apreciación de la prueba, basado en errónea interpretación de huellas al parecer del encartado hoy recurrente .

Alega el recurrente que ni están probadas que tales huellas fueran de Justiniano , ni que hubiera que escalar para asomarse como refiere el mismo en el plenario; sin que se haya practicado reconocimiento judicial alguno sobre situación exacta de la vivienda, ni haberse oído en declaración a la propietaria de la misma, enjuicio oral, ni reclama indemnización alguna, por las joyas que se aducen le sustrajeron; y lo que si resulta probado es que no vio a la persona o personas que le sustrajeron dichas joyas.

Argumenta además, que a su mandante se le acusa de un hecho en el que únicamente consta acreditada la aparición de dos huellas, por lo que no puede darse por probado el hecho de haber sido el autor del robo Justiniano , al no haber sido reconocido por nadie, insistiendo en que aún cuando hayan aparecido dos huellas dactilares en el exterior de la vivienda que pudieran ser suyas, hay que estar a la versión dada por el recurrente, que solo se asomó al interior de la vivienda, desde el balcón, sin que se haya demostrado donde estaba el balcón y si había que escalar 2 metros y medio como refiere el Juzgador a quo, para que quedaran tales huellas .

En segundo lugar alega ' Vulneración del principio de presunción de inocencia.- art. 24.2 de la Constitución Española .' Dando por reproducidas las alegaciones precedentes, por las que estima queda demostrado que se vulneró en la sentencia dictada que hoy se recurre dicho derecho fundamental.

Para finalizar interesando de la Sala que, con estimación del recurso, se revoque la de instancia y se absuelva al recurrente del delito de robo.



SEGUNDO: Centrado el concreto objeto devolutivo en los términos vistos, se ha de recordar que el análisis del Tribunal ad quem puede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo , considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados, en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, en el sentido de las alegaciones referidas, es evidente que la Sala no puede acoger el primero de los motivos del recurso, referido a la intención con la que Justiniano subió al balcón de la vivienda, que el apelante cifra en su carácter humanitario (se asomó al oír un grito para socorrer) y que la sentencia de instancia, con base a la declaración del agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 , atribuye a su ánimo de robar, intención deducida que la Sala comparte.

Baste observar los acertados argumentos de la resolución recurrida al respecto: ' Presunción de inocencia que, en el caso de autos, viene enervada por las manifestaciones en el acto del juicio del agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 y las del propio acusado, en relación con el conjunto de datos objetivos que se desprenden del atestado instruido y del informe pericial obrante en la causa, que no han sido cuestionados ni impugnados por la defensa en el acto del juicio; ni lo ha sido el informe pericial ni tampoco el técnico policial, del que resulta el lugar en el que las huellas fueron halladas; por lo ambos adquieren plena virtualidad probatoria...

...Sin embargo, el dato esencial del que se desprende de manera objetiva la participación del acusado en el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de que se le acusa viene constituido por el punto exacto del inmueble donde fueron encontradas esas huellas dactilares, que el acusado admite como suyas. Dijo en el acto del juicio el Agente de la Guardia Civil con NUM004 , que es el autor de la inspección técnica ocular, documentada en el atestado, que la vivienda se componía de planta baja y primer piso y las huellas dactilares se encontraban en el balcón de la NUM003 planta, por lo que era necesario escalar por la fachada para dejar allí esas huellas, siendo la distancia hasta el suelo de unos dos metros y medio, por lo que el autor debió de valerse de la reja de la ventana que hay en la planta baja para alcanzar hasta el balcón.

Luego no puede admitirse la versión del acusado, en el sentido de que simplemente se asomó para ver si la persona que gritaba necesitaba ayuda, sino que llegó hasta el balcón de la vivienda, desde cuya puerta, que se encontraba abierta, se accedía al interior de la vivienda; evidente simplemente asomarse es muy diferente de acceder al balcón del inmueble, pues sólo accediendo hasta él podía quedar las huellas dactilares en el lugar en el que quedaron.

En el acto del juicio, precisamente por el Juzgador se le puso de manifiesto al Agente TIP NUM004 la versión ofrecida por el acusado en el sentido de que se limitó a asomarse al escuchar gritos de una persona, por sí necesitaba ayuda, y manifestó que era imposible que así fuera, porque, teniendo en cuenta el lugar donde las huellas fueron encontradas, tendría el acusado que haber subido hasta el balcón 'como si fuera un gato '.

Argumentos articulados desde la instancia atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, concluyendo la Sala que son los adecuados al resultado de la prueba, por lo que se comparten.



TERCERO: No obstante lo anterior, la ausencia injustificada en juicio de la perjudicada, cuyas manifestaciones no fueron introducidas en el Plenario por la vía del artículo 730 de la LECrim .( seguramente porque no podían serlo) prevista para los supuestos de la prueba preconstituída, y la renuncia a su testimonio efectuada por la parte acusadora, tiene como consecuencia que prospere uno de los motivos del recurso, el relativo a la ausencia de prueba sobre la consumación del robo pretendido, dado que las pruebas de instrucción fuera de la vía indicada (y de la prevista en el artículo 714 de la LECrim .) no pueden acceder al Plenario, máxime cuando estamos ante fuentes de prueba, por lo que el delito debe ser castigado como tentado, imponiendo, por mor del artículo 62 del Código Penal , al penado la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 241 del Código Penal .

En este supuesto, el arco punitivo se extendería entre uno y dos años de prisión, y al concurrir la agravante de reincidencia, se debe fijar en la mitad superior, es decir, de un año, seis meses y un día a dos años (artículo 66.1.3º 'Cuando concurra una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley').

Dentro del indicado margen, a la vista de que el hecho se produjo de madrugada, aprovechando que los moradores dormían, por un lado, y de la inexistencia de daños, por otro lado, se estima adecuada la imposición de la pena de un año y ocho meses de prisión, más accesorias legales.



CUARTO: La estimación parcial del recurso se realiza con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Justiniano contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lorca, en Procedimiento Abreviado número 23/2015 -Rollo Nº 171/15-, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución en el sentido de considerar que el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que se condena a Justiniano lo es en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad personal de reincidencia que ya contempla la sentencia, e imponiéndole la pena de un año y ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.