Sentencia Penal Nº 359/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 715/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO
SENTENCIA: 00359/2017
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C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2014 0110608
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000715 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Milagrosa
Procurador/a: D/Dª MARIA CARMEN PEREZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª RAQUEL BULNES CARBALLIDO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 359/2017
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS , por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en grado de apelación, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 215/16 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo
de Sala 715/17), en los que aparecen como apelante: Milagrosa , representada por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Carmen Pérez García, bajo la dirección de la Letrada Doña Raquel Bulnes Carballido;
y como apelado: el MINISTERIO FISCAL ; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARÍA LUISA
BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Milagrosa , como autora responsable de un delito de estafa, a la pena de 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, la condenada deberá indemnizar a Asunción en la cantidad de 3.000 euros. Que debo absolver y absuelvo a Milagrosa de la falta objeto de acusación. Todo ello con expresa imposición a la condenada de la mitad de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la otra mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la antedicha apelante fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 16 de octubre del corriente año, conforme al régimen de señalamientos, siendo designada Magistrado ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA.



TERCERO.- Se aceptan los contenidos en la sentencia dictada si bien la declaración de hechos probados ha de sustituirse por la siguiente.

Milagrosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó sus servicios como empleada de hogar para Asunción del 21 de agosto al 21 de septiembre de 2014. En fecha no determinada a mediados del mes de Septiembre, la primera de forma llorosa y mostrándose visiblemente preocupada comunicó a su empleadora su angustia debido a una deuda por importe de unos 3.000 que tenía su hijo y el banco le reclamaba.

Al día siguiente Asunción decide prestarse dicha cantidad y así se lo comunica a Milagrosa quien asume el compromiso de su devolución de forma aplazada.

Así las cosas el 25 de septiembre de 2014 ambas se personaron en la sucursal del BBVA de la Avenida de Galicia de Oviedo, donde efectuaron dos ingresos en metálico, uno por importe de 1.810,15 en la cuenta NUM000 , para la amortización total del saldo pendiente de la tarjeta titularidad de Severino , y otro, por importe de 1.213,53 euros en la cuenta NUM001 de su titularidad. que se encontraba con un saldo negativo por dicho importe, habiendo abonado Milagrosa el exceso de los 3.000 euros prestados.

La cantidad prestada por Asunción no le ha sido reintegrada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Milagrosa se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 215/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, por la que resultó condenada como responsable de un delito de estafa, alegando como motivo de su impugnación la vulneración del principio de tipicidad; existencia de error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de intervención mínima y la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena infracción de precepto penal sustantivo, realizando en justificación de todo ello las consideraciones que entendió oportunas con la finalidad de obtener una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Una constante doctrina jurisprudencial viene determinando que el recurso de apelación contra la sentencias dictadas en los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal encargado de resolverlo puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el órgano 'a quo' no estando obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio Oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas al estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en principio y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado en juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación en la valoración de los hechos, por lo que para poder variar los hechos declarados probados se precisa que por quien recurra se acredite que así procede por: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; por oscuridad imprecisión del relato fáctico o por su carácter incompleto incongruente o contradictorio; o debido a que la apreciación del juzgador haya quedado desvirtuada con las pruebas que hubiesen sido practicadas en la alzada. A lo que es preciso recalcar que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la percepción directa con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia en el marco estricto de la apelación el Tribunal no debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído, personalmente, sobretodo cuando, el Juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.



TERCERO .- El delito de estafa contemplado en los artículos 248 y 249 del Código Penal sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige y que naturalmente ha de ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado 'como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...', siendo además necesario que el engaño sea 'bastante para producir error en otro' es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.



CUARTO .- El detenido examen de las actuaciones y especialmente el visionado del soporte documental donde quedó grabado el resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario no permite apreciar en el comportamiento desplegado por la acusada Milagrosa , ahora recurrente, las exigencias típicas contenidas en el artículo 248 del Código Penal para poder acordar su condena como responsable de un delito de estafa, contrariamente a como lo ha entendido la Juzgadora de instancia.

La entrega del importe de 3.000 euros a la acusada Milagrosa en concepto de préstamo obedeció a una actuación totalmente voluntaria de Asunción , sin el menor atisbo de conducta engañosa. En modo alguno puede deducirse una maquinación fraudulenta por el contenido de la declaración prestada por su hijo Severino en fase instructora, pues a parte de que su declaración fue en calidad de imputado y por tanto sin la prestación de juramento o promesa de decir verdad, dicho testimonio no puede ser valorado al no haber sido sometido a debate público contradictorio en el plenario, siendo por lo demás un tanto extrañas sus manifestaciones pues la deuda que mantenía con el banco había sido saldada y no precisamente por él. Lo cierto y acreditado es que con el BBVA existía una deuda por dos conceptos diferentes y la misma fue liquidada con los ingresos realizados el día 25 de septiembre de 2014 en la sucursal de la Avenida de Galicia, sin que nada de lo actuado impida sostener que el saldo deudor de la cuenta no hubiese sido generado por el hijo de la acusada, por lo que el problema relatado en su día por Milagrosa es mas que probable que fuese real y si bien la misma en su declaración en el acto del plenario ha facilitado una versión exculpatoria de los hechos, contraria a lo declarado probado, atribuyendo la entrega de las sumas de dinero al pago de unas horas extraordinarias y para acometer la realización de unas obras, dicha versión exculpatoria, resulta admisible y consustancial a su ejercicio de su derecho de defensa y a pesar de que no resulte conforme a la realidad no implica existencia del engaño, pues Asunción fue tajante en afirmar que la entrega del dinero obedeció a un decisión personal y totalmente voluntaria y como se aprecia con total claridad de su relato y si así lo hizo fue en la creencia de que el dinero le seria reintegrado. Tampoco resulta ilógico que así lo entendiese vistas las explicaciones facilitadas, ya que su empleada era una persona trabajadora, preparada y con muy buenos informes a quien no resultaría difícil encontrar una colocación y que además la misma le iba a facilitar una plaza de garaje para estacionar su vehículo, lo que sin duda ya le proporcionaría un ahorro al no tener que pagar el alquiler cuyo importe descontaría de la deuda, además ha de valorarse igualmente que desde que la acusada le cuenta la situación económica en que se encuentra hasta que se produce la entrega de dinero transcurre un tiempo mas que prudencial para deducir que se trató de una decisión bien meditada.

Por lo dicho en esta alzada no se ha podido alcanzar el grado de certeza preciso que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere, pues la existencia de actuación fraudulenta, como sinónimo de engaño bastante, previo o coetáneo a la celebración del contrato de préstamo y determinante de su celebración, no esta acreditada y un engaño precedente o concurrente en ese momento se aviene mal con el devenir de los hechos. Cuestión distinta es si, dado el incumplimiento posterior, pudiera inferirse de ello, más allá de una responsabilidad de carácter contractual civil, un ánimo 'ab inicio' por parte de la acusada para incumplir tales prestaciones, plenamente consciente y querido, lo que no sucede en este caso, pues lo jurídicamente relevante a los efectos de considerar un posible delito de estafa es que dicho incumplimiento de obligaciones por parte de la acusada no puede traducirse con automatismo en un inicial propósito fraudulento por su parte, pues es sabido que existen situaciones que impiden atender las obligaciones de pago previamente asumidas sin que ello tenga nada que ver con una actuación fraudulenta. La inmensa mayoría de los contratos se concluyen sobre la base de la buena fe de los contratantes. El que luego se vea defraudada a consecuencia de un incumplimiento total o parcial, no es suficiente para afirmar que ha existido un engaño.

Por el contrario, lo que resulta decisivo a los efectos de la existencia de un delito de estafa, es que la creencia de un contratante en la buena fe del otro, y por lo tanto su decisión de contratar, tenga su origen en una maniobra engañosa realizada por este último con capacidad bastante para provocar el error que determina el acto de disposición que causa el perjuicio, lo que no sucede en este caso.

Por ello no pudiendo apreciarse la existencia de un engaño como motor de la conducta desplegada por la acusada es procedente acordar su absolución, lo que en modo alguno implica que la misma no tenga que hacer frente a su compromiso con la prestataria pero eso es algo que ha de dilucidarse ante los Tribunales Civiles. Por consiguiente, es procedente la revocación de la sentencia dictada, estimando en consecuencia el recurso de apelación interpuesto con declaración de oficio de las costas judiciales ocasionadas en ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Milagrosa contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 215/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.