Sentencia Penal Nº 359/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 11/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00359/2017

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Equipo/usuario: MN

Modelo: N85850

N.I.G.: 32054 43 2 2016 0001127

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2017

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Ovidio , Micaela , Rodrigo , Secundino

Procurador/a: D/Dª LETICIA DOMINGUEZ FORTES, MERCEDES FERNANDEZ PROL , MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ , LUCIA SACO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª LUIS MANUEL SALGADO CARBAJALES, MANUEL DACAL RODRIGUEZ , MIRIAM ELENA GONZALEZ MARIÑO , MONICA VICTOR FORTES

SENTENCIA Nº 359/2017

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANTONIO PIÑA ALONSO

Magistrados/as

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a diez de noviembre de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 11/2017, procedente de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 550/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, seguida por el trámite de Procedimiento abreviado por delitos contra la salud pública, atentado y tenencia ilícita de armas;siendo parte acusadora el Ministerio Fiscalyacusados:

1) D. Ovidio con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1956, hijo de Juan Pedro y de Amelia , representado por la Procuradora Dña. Leticia Domínguez Fortes y defendido por el Letrado D. Luis Manuel Salgado Carbajales.

2) Dña. Micaela con DNI NUM002 , nacida el NUM003 .1974, hija de Andrés y de Concepción ,representada por la Procuradora Dña. María Mercedes Fernández Prol y defendida por el Letrado D. Manuel Rodríguez Dacal.

3)D. Rodrigo con DNI NUM004 , nacido el NUM005 .1971, hijo de Claudio y de Amelia , representado por la Procuradora Dña. María Paz Feijoó- Montenegro y defendido por la Letrada Dña. Miriam González Mariño.

4) D. Secundino con DNI NUM006 , nacido el NUM007 .1964, hijo de Felicisimo y de Leticia , representado por la Procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez y defendido por la Letrada Dña. Mónica Víctor Fortes.

Actuando comoPonentela Magistrada Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo,dictando sentencia en base a los siguientes

Antecedentes

Primero.En virtud de atestado nº NUM008 del Grupo de Estupefacientes de Ourense, en el cual además se solicitaba mandamiento judicial de entrada y registro en el domicilio sito en PLAZA000 , nº NUM009 , NUM010 , el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense por auto de fecha 24.2.2016 incoo diligencias previas y por auto de la misma fecha acordó la entrada y registro en el referido domicilio. Por auto de fecha 25.2.2017 se amplió la autorización para la práctica de la entrada y registro acordada a la recogida de instrumentos que puedan guardar relación con un delito de tenencia ilícita de armas y depósito de municiones.

El imputado Ovidio estuvo en prisión preventiva desde el 25.2.2016 hasta el 18.11.2016.

Se practicaron las diligencias instructoras que se estimaron procedentes.

Segundo.Llevadas a efecto las indicadas diligencias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa. Evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, se señaló ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa.

Tercero.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 19.4.2017 se registraron en esta Sección Segunda el rollo de procedimiento abreviado nº 11/2017, designando Ponente a la Magistrada Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ. Examinados los escritos de acusación y defensa por auto de fecha 4.7.2016 se acordó lo procedente sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, admitiendo las propuestas por todas las partes; por diligencia de ordenación de la misma fecha se señaló el juicio oral para los días 4 y 5 de octubre de 2017. La defensa del acusado Ovidio interesó la suspensión por duplicidad de señalamientos el día 5 de octubre aportando la correspondiente justificación, acordándose por providencia de fecha 10.7.2017 nuevo señalamiento en una sola sesión para el día 4.10.2017.

La Jefatura Superior de Policía interesó respecto al agente con nº de carnet profesional NUM011 citado como testigo que se le excuse de comparecer o ser citado en fecha posterior al encontrarse comisionado desde el día 2.9.2017 por la División de Cooperación Internacional en la Embajada de España en Pakistán por un período aproximado de cuatro meses. Evacuado traslado a las partes, el Ministerio Fiscal se opuso a que se excuse al referido testigo de prestar su declaración en juicio. Por auto de fecha 19.9.2017 se acordó excusar al agente NUM011 de comparecer en juicio a la vista de la imposibilidad sobrevenida y teniendo en cuenta que en los hechos expuestos en el atestado al f. 67 también intervino el agente NUM012 .

Cuarto.El día señalado se inició la celebración del juicio oral. En el trámite de cuestiones previas el Ministerio Fiscal rectificó su escrito de acusación en el sentido de que donde dice 71 papelinas de cocaína por 81 papelinas de cocaína, interesando además el comiso de las sustancias, útiles, del arma ocupada y la munición intervenida. La defensa de Ovidio reiteró la nulidad ya formulada en su escrito de defensa, adhiriéndose las defensas de los otros tres acusados. La defensa de Micaela aportó prueba documental consistente en contrato de compraventa de vivienda y facturas de suministros de luz y agua. La defensa de Rodrigo aportó prueba documental consistente en informe de la Unidad de Conductas Adictivas. Acordándose admitir la documental presentada y resolver sobre la nulidad invocada en la sentencia.

Los acusados D. Ovidio y Dña. Micaela contestaron solamente a las preguntas de sus respectivas defensas. Los acusados D. Rodrigo y D. Secundino se acogieron a su derecho a no declarar. El testigo D. Celso no compareció interesando el Ministerio Fiscal la suspensión al haber manifestado el referido testigo las funciones que desempeñaban los acusados tanto en sede policial como ante el Juzgado de Instrucción. El Sr. Presidente acordó continuar con la práctica de la restante prueba y resolver sobre la petición de suspensión tras su práctica. El Ministerio Fiscal interesó la lectura de la declaración del agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM011 , oponiéndose las defensas y resolviendo el Ilmo. Sr. Presidente no admitir la lectura, formulando protesta el Ministerio Fiscal. Las partes renunciaron a los testigos agentes de la policía nacional con carnet profesional NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 ; las partes también renunciaron a las periciales de Dña. Adelaida (análisis de la droga) , y de los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional NUM020 y NUM021 (análisis de escopeta y munición). Se acordó ante la incomparecencia del testigo de la acusación D. Celso la suspensión al objeto de citarlo nuevamente.

Por providencia de fecha 5.10.2017 se señaló nuevamente la continuación del juicio para el día 10 de octubre de 2017 acordando citar al testigo Celso a través de la Guardia Civil de A Cañiza. El día 10 de octubre continuó el juicio, interesando el Ministerio Fiscal la suspensión al no haber podido citar al testigo Celso . Tras evacuar traslado a las partes, el Ilmo. Sr. Presidente acordó no suspender la vista, interesando el Ministerio Fiscal la lectura de la declaración del testigo obrante a los f. 427 y 428, oponiéndose las defensas al no tratarse de prueba preconstituida, y al no haberse practicado con contradicción en instrucción. Se acordó la lectura de la declaración. La defensa de Ovidio renunció al visionado en el acto del juicio del CD obrante al f. 171 (grabación policial del registro).

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en lo relativo al delito de atentado el cual califica con arreglo al art. 550 del C.p . solicitando que se imponga a Ovidio la pena de un año y seis meses de prisión.

Así el Ministerio Fiscal respecto al acusado Ovidio calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 564.2.3º del C.p ., concurriendo en ambos delitos la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del C.p ., y de un delito de atentado del art. 550 del C.p .; de estos tres delitos es responsable el acusado a título de autor. Solicitando que se le condene por el delito contra la salud pública con la agravante de reincidencia a la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 3.000 euros; por el delito de tenencia ilícita de armas con la agravante de reincidencia a la pena de dos años de prisión y por el delito de atentado a la pena de un año y seis meses de prisión.

El Ministerio Fiscal respecto a la acusada Dña. Micaela calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , del cual es autora la acusada. Solicita que se la condene a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal de dos meses.

El Ministerio Fiscal respecto al acusado Rodrigo calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , del cual es autor el acusado. Solicita que se le condene a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal de dos meses.

El Ministerio Fiscal respecto al acusado Secundino calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , del cual es autor el acusado. Solicita que se le condene a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal de dos meses.

Asimismo solicita la condena en costas de los cuatro acusados y el comiso de las sustancias, útiles, del arma ocupada y de la munición intervenida.

Las respectivas defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando así la libre absolución de sus patrocinados, así como la defensa de Ovidio alternativamente la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2ª como muy cualificada.

Seguidamente las partes pasaron a informar por su orden y concedida la última palabra a los acusados, estos no manifestaron nada, quedando el juicio concluso y visto para sentencia y grabado en soporte audiovisual.

En virtud de investigaciones realizadas y de informaciones recibidas por el Grupo de estupefacientes de la Brigada provincial de Policía Judicial de Ourense, se tuvo conocimiento de que en el NUM010 del nº NUM009 de la PLAZA000 de Ourense, pudiera desarrollarse venta de sustancias estupefacientes, por lo que se estableció un dispositivo policial de vigilancia del referido inmueble en horario vespertino y nocturno desde el día 22 de enero de 2016 al 17 de febrero de 2016, período en el cual se realizaron ocho vigilancias. Con ocasión de este dispositivo los agentes interceptaron e identificaron a personas que salían del referido inmueble llevando consigo una o dos dosis de cocaína/y o heroína extendiéndose las correspondientes actas de denuncia por posesión de drogas, y asimismo pudieron observar cómo había un continuo trasiego de personas que entraban y salían del inmueble, interceptando e identificando a algunas de ellas, a una de las cuales le intervinieron dos papelinas de heroína y otra de cocaína.

A consecuencia de este dispositivo de vigilancia y control se solicitó por el Inspector Jefe agente NUM022 mandamiento de entrada y registro en el indicado domicilio sito en el NUM010 del nº NUM009 de la PLAZA000 , en el cual se identificaba como moradores del mismo a los acusados Ovidio y a Micaela , siendo autorizada judicialmente la entrada y registro en el referido domicilio en virtud de auto de fecha 24.2.2016 .

Inmediatamente antes de proceder a la entrada autorizada los agentes del Grupo de Operaciones Especiales hicieron una detonación en la calle -en la parte delantera a la altura del portal- que provocó estruendo en la vivienda; los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM012 y NUM011 , igualmente comisionados para la práctica de la diligencia, vestidos de paisano vieron como por una ventana de la parte posterior el acusado Ovidio , con DNI NUM000 , porta una escopeta de cañones recortados, escopeta que porta ya antes de que el acusado los vea, y una vez que el acusado los ve los apunta con la referida escopeta, conminándolo varias veces los agentes a que la entregara para lo cual se identificaron de viva voz como policías nacionales, exhibieron su placa profesional, al tiempo que cogían sus escudos de protección con la visible leyenda de 'policía', diciéndole varias veces al acusado que ellos eran policías y que no eran otras personas, que no se pusiera nervioso y como el acusado no deponía su actitud pese a tener conocimiento de su condición de agentes de la autoridad, el agente NUM011 hizo un disparo al aire, tras lo cual después de decirle varias veces que entregase el arma así lo hizo, quedando el arma en el dormitorio.

El Letrado de la Administración de Justicia levantó acta de la entrada y registro practicada, iniciándose a las 22:15 horas, comenzando por notificarles a los acusados Ovidio y Micaela la parte dispositiva del auto, los cuales se hallaban en el dormitorio único de la vivienda. Con ocasión del registro practicado se hallaron en el dormitorio: 1) en la mesa una báscula de precisión de la marca 'Tanita', tijeras con empuñadura de plástico, una piedra pequeña de color blanco la cual se mete en una bolsita de plástico, un bote de bicarbonato, una libreta con anotaciones y cuentas manuscritas, una caja negra con dinero en billetes: 13 de 50 euros, 9 de 20 euros, 2 de 10 euros, 17 de 5 euros, y moneda fraccionada 2) en la parte inferior de la mesa: otro bote de bicarbonato, una bolsita de plástico con moneda fraccionada. 3) debajo de la mesa pegada a la pared una papelina de heroína. 4) encima de la butaca una caja conteniendo una tarjeta de crédito, 14 papelinas-dosis de heroína, 14 papelinas dosis de cocaína. 5) en el suelo una papelina de cocaína y debajo de la butaca 3 papelinas de heroína y 2 de cocaína. 6) debajo de la cama del dormitorio: 64 papelinas de cocaína y 70 papelinas de heroína. En la cocina se hallaron una bolsa de plástico que contiene 8 paquetes de rollo de papel de aluminio sin estrenar. Estas 88 papelinas de heroína tenían un peso neto de 12,699 gramos con un grado de riqueza del 23,4%, con precio medio en el mercado ilícito en gramos de 522,99 euros; y las 81 papelinas de cocaína tenían un peso neto de 10,998 gramos con un grado de riqueza del 76,84%, con precio medio en el mercado ilícito en gramos de 1.224,75 euros; y la bolsita de cocaína tenía un peso de 0,249 gramos con una riqueza del 77,53%, con precio medio en el mercado ilícito en gramos de 27,97 euros.

La cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud.

La escopeta de cañones recortados con la cual el acusado Ovidio había apuntado a los agentes fue intervenida tras solicitarse y autorizarse judicialmente el 25.2.2016 la ampliación del registro, auto que fue únicamente notificado a la acusada Micaela pero no al acusado Ovidio al haber sido trasladado en ambulancia a centro hospitalario; reanudándose la práctica de la diligencia a las 1:20 horas del mismo día y finalizando a la 1:30 horas, levantando acta la Letrada de la Administración de Justicia hallando encima de la cama del dormitorio la referida escopeta de cañones recortados, acompañada de una caja de cartuchos del calibre 20 marca halcón conteniendo en su interior 16 cartuchos; dentro del cajón de la mesilla de noche cinco cartuchos más; y encima de la mesa del dormitorio dentro de un cubo de playa de color rojo cuatro cartuchos del calibre 12 y una caja de cartuchos de pistola de 9 x 19 milímetros parabellum conteniendo en su interior 14 proyectiles.

Todos los efectos hallados en el dormitorio y la cocina pertenecían al acusado y morador único de la vivienda Ovidio , conocido como ' Raton ', el cual tenía en su poder las papelinas de cocaína y heroína con la finalidad de destinarlas a la venta a terceras personas, igualmente el dinero intervenido era de su propiedad y procedía de la venta de drogas a otras personas, asimismo tenía la báscula de precisión para pesar las dosis y los rollos de aluminio para prepararlas. Igualmente el acusado Ovidio tenía en su poder y a su disposición la escopeta de cañones recortados y la munición. Asimismo el acusado tenía acondicionada la vivienda con medidas de seguridad, en concreto la puerta principal de la vivienda tenía una reja a modo de contrapuerta de seguridad. Dentro de la vivienda había un baño y un salón, y el dormitorio principal y único de la vivienda estaba además protegido por otra reja de seguridad.

La escopeta de cañones recortada ocupada una vez analizada en el laboratorio oficial resultó ser un arma larga con cañones yuxtapuestos de ánima lisa calibrados para munición del calibre 20/70, en buen estado de conservación, estando los cañones y la culata recortados con respecto a su longitud original, con número de serie NUM023 , capacitada para el disparo de cartuchos semimetálicos 20/70, y clasificada como arma prohibida al haber sido modificadas sus características originales.La munición ocupada analizada en el laboratorio oficial resultó ser 21 cartuchos semimetálicos del calibre 20/70, en perfecto estado de conservación; 4 cartuchos del calibre 12 en perfecto estado de conservación y 14 cartuchos del calibre 9 mm parabellum para uso de arma corta. De esta munición solamente los 21 cartuchos semimetálicos del calibre 20 son aptos para disparar con el arma larga incautada.

El acusado Ovidio tenía antecedentes penales a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia de fecha 27.10.2003 dictada por la Audiencia Provincial de Ourense en el procedimiento abreviado nº 68/2001, firme el 9.10.2006, como autor de un delito de tráfico de drogas de los arts. 368 y 369 bis del C.p . y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del C.p ., cuyas penas dejó extinguidas el 14.5.2013.

El acusado Ovidio a la fecha de los hechos presentaba un trastorno por abuso de sustancias, sin que se haya acreditado que este trastorno influyese en sus capacidades intelectivas y/o volitivas, ni tampoco que este trastorno fuese grave.

No se ha acreditado que la acusada Micaela fuese moradora de la referida vivienda, ni que colaborase con Ovidio en la venta de drogas ni que realizase otros actos de favorecimiento o promoción.

No ha quedado acreditado que los acusados Rodrigo y Secundino desempeñasen funciones de vigilancia ni de venta o distribución fuera del domicilio.

Fundamentos

Primero.Cuestiones previas alegada por la defensa de Ovidio . En el escrito de defensa señala que tanto el auto inicial de 24.2.2015 como el de fecha 25.2.2016 carecen de todo fundamento fáctico y son de índole prospectiva, vulnerando los arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución , reputando nula la prueba obtenida por el registro practicado. En el acto del juicio la reitera centrando la argumentación al informar en el contenido del oficio policial y no en el auto mismo el cual en apariencia razona y motiva la ingerencia en el derecho fundamental, pero éste se basa en el oficio policial el cual no proporciona una base fáctica objetiva indiciaria, así de la testifical del Inspector Jefe resulta que cuando llegan al PLAZA000 , y con ocasión de la primera vigilancia ya saben el lugar donde se está vendiendo la droga, quienes la venden, quienes los ayudan y cómo es la casa por dentro. Se solicita el mandamiento para la entrada en el NUM010 del nº NUM009 porque el Inspector Jefe así lo dice. No hay un solo dato objetivo que identifique al morador de la vivienda, se aportan rasgos de su personalidad que no se sabe de dónde salen. Ninguno de los policías había visto antes la vivienda por dentro. El oficio policial se basa en falsedades y mentiras, así se dice que fueron durante dos meses, cuando el dispositivo de vigilancia empezó a finales de enero, se dice que fueron casi todos los días cuando solo fueron 8 días, se dice que en horario de mañana, tarde y noche cuando no hubo ni una sola vigilancia de mañana, ni de media tarde. Todo parte de un conocimiento previo del Inspector Jefe.

Análisis de la cuestión previa. Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo la que establece que para acordar judicialmente la entrada y registro en un domicilio no es necesario que existan indicios racionales de criminalidad contra una persona equivalentes a un auto de procesamiento, sino que bastan con que existan indicios de la perpetración de un delito, y si bien no bastan las meras sospechas, conjeturas o hipótesis subjetivas, son suficientes las sospechas fundadas de la comisión del delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, basadas en elementos objetivos los cuales han de estar plasmados en el oficio policial, sin que sea exigible a la autoridad judicial que la acuerda verificar antes de su adopción la veracidad de los datos contenidos en el oficio policial. En este sentido nos dice la STS Nº 77/2011 de 23 de febrero con cita de otras precedentes: 'Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o 'buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están se han cometido o están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )'; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril , 299/2000, de 11 de diciembre , 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre ; STS. 16/2007 de 16 de enero ). El sustento de la medida -dice STS. 1019/2003 de 10.7 - que, 'no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro' y 'no es exigible a la autoridad judicial, SSTS. 1231/2004 de 27.10 , verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones' ( ATS. 25.1.2007 ). Se trata de una medida al inicio del procedimiento, por lo que basta para su adopción el que exista sospechas fundadas y expresadas en el auto, aunque sea de un modo genérico y no exhaustivo.'. En el mismo sentido la más reciente STS nº 816/2016 de 31 de octubre .

En el presente caso el auto acordando la entrada y registro explica de manera pormenorizada los indicios de perpetración de un delito de tráfico de drogas, los cuales concreta en el fundamento segundo derivados de haberse incautado sustancia estupefaciente a varias personas que salían del domicilio así como de informaciones de consumidores, basándose en el oficio policial y de la mera lectura de éste resulta que se proporcionaron indicios objetivos de que en ese domicilio se estaba traficando con drogas. Sin que como se indica en el auto habilitante exista otro medio menos gravoso para hallar los efectos e instrumentos de tal delito. Se indican en el oficio policial las características de la vivienda la cual forma parte de un inmueble formado por dos plantas, la puerta principal de la vivienda tiene una reja que hace de funciones de contrapuerta de seguridad, dentro hay un baño y un salón, el dormitorio principal de la vivienda está protegido por una reja de seguridad. A este respecto precisar que el Inspector agente NUM022 declaró en juicio que él ya sabía cómo era la vivienda, sin que desde luego sea de recibo que venga obligado a revelar sus fuentes de conocimiento a las defensas. Se precisa en el oficio que el acusado Ovidio tiene diversos antecedentes por tráfico de drogas. En el oficio policial se describen las distintas vigilancias realizadas entre los días 22.1.2016 y 17.2.2016 en horario vespertino y nocturno, vigilancias que proporcionan indicios más que suficientes para autorizar la entrada y registro en el domicilio, pues de ellas resulta: 1) Los agentes interceptaron e identificaron a personas que salían del inmueble sito en el nº NUM009 de la PLAZA000 las cuales según los agentes les manifestaron que venían de comprar y consumir heroína en el domicilio sito en el NUM010 , así el día 22.1.2016 (f. 13) lo manifiestan los agentes respecto de Leovigildo , Paulino -los cuales llevaban pipas para el consumo de sustancias estupefacientes- y de Celso , y el día 3.2.2016 según los agentes Sergio les manifiesta que ha comprado y consumido heroína en el piso de ' Raton ' y que éste no permite salir a nadie del interior del piso ni con sustancias ni con papel de plata usado, diciendo además que hay muchísima gente en el interior del piso todos consumiendo y que no les deja sacar nada. 2) Los agentes identificaron e interceptaron a personas que salían del inmueble, las cuales según los agentes les manifestaron que venían de consumir drogas en el domicilio sito en el NUM010 , así lo hacen constar respecto de Eulalio , Rosendo , Arcadio (día 23.1.2016, f. 14), llevando consigo estos dos últimos papel de plata, Alicia (día 30.1.2016, f. 16), Franco (día 4.2.2016, f. 18). 3) En otras ocasiones los agentes interceptaron e identificaron a personas que salían del domicilio a las cuales incautaron sustancia estupefaciente, incoando la correspondiente acta-denuncia: así el día 23.1.2016, sobre las 2:30, a Maximiliano un envoltorio plástico con sustancia marrón (encontrando a su acompañante Joaquina papel de plata entre su ropa), el día 26.1.2016; sobre las 19.30 horas a Carlos Alberto dos envoltorios plásticos conteniendo cocaína y otros dos heroína, al cual además previamente habían visto entrar en el inmueble y salir a los cinco minutos, ese mismo día sobre las 20:55 horas a Pedro Jesús dos envoltorios uno con cocaína y otro con heroína; el día 4.2.2016 a Hipolito dos papelinas de heroína y una de cocaína. 4) Igualmente los agentes observaron como en determinados días había un continuo trasiego de personas que entraban y salían del nº NUM009 de la PLAZA000 : el día 4.2.2016 entre las 20:20 horas y las 22:10 horas entran en el inmueble sobre unas veinte personas las cuales llegan al lugar en vehículos, seleccionando a los que menos tiempo permanecen en el domicilio e interceptando un total de tres vehículos cuyos ocupantes son los ya mencionados Franco y Hipolito , así como María Inmaculada y Constancio (los dos de un mismo vehículo) respecto de los cuales los agentes dicen que les dijeron que no llevaban dinero suficiente y que no les fiaban (f. 18); el día 10.2.2016 entre las 20:00 horas y las 21:00 horas entran en el nº NUM009 de la PLAZA000 sobre unas 15 personas (f. 19); el día 20.2.2016 entre las 20:30 horas y las 21:20 horas observan como entran en el inmueble hasta 9 personas.

Y si bien las personas relacionadas e identificadas en las vigilancias no hicieron propiamente una declaración policial, la información facilitada, avalada además por la incautación de sustancia estupefaciente a personas que salían del domicilio y por el trasiego de personas que entraban y salían, era suficiente al objeto de autorizar la entrada y registro como medida idónea e indispensable al objeto de comprobar el delito.

Igualmente en el oficio policial se proporcionó información de que el morador de la vivienda y vendedor de la droga era el acusado Ovidio en virtud de la información facilitada por las personas identificadas por los agentes en el transcurso de las vigilancias. Así Sergio , el cual dicen los agentes que les manifiesta (f. 17, día 3 de febrero) que ha comprado y consumido heroína en el piso de Raton , que Raton no permite salir a nadie del interior del piso, ni con sustancias ni siquiera con papel de plata usado, que hay muchísima gente consumiendo en el interior del piso y que no les permite sacar nada. Nicanor (f. 20, día 17 de febrero) el cual dicen los agentes que les manifiesta que no ha podido pillar porque no llevaba dinero suficiente y Raton no le fio. El agente con cp NUM024 , presente en todas las vigilancias, declaró en el juicio que él ponía textualmente lo que las personas a las que identificó le decían.

Respecto de la acusada Micaela , se dice en el oficio policial que es la mujer del acusado Ovidio y que vive con él. Se reseña que el identificado como Celso les manifestó a los agentes que Micaela era la mujer de Raton ; observando los agentes como el día 30.1.2016, a las 3:37 horas Micaela sale del inmueble y se monta en el vehículo Hyundai Coupe. Información que la Sala considera insuficiente al objeto de reputar en ese estadio inicial que la acusada era moradora de la vivienda. Dicho lo cual ha de recordarse que la identificación de los moradores de la vivienda no es un requisito indispensable para acordar la entrada y registro, así en este sentido la STS nº 202/2014 de 28 de enero con ocasión de la queja casacional de uno los cuatro condenados relativa a que no se le había mencionado en el auto habilitante, argumenta:'Como dijo la STS. 347/2012 de 25.4 , con cita en la STS. 637/95 de 10.5 , el art. 558 LECrim no requiere que el auto de entrada y registro consigne el nombre del titular del domicilio, sino que se exprese de forma concreta el edificio o lugar cerrado en el que haya de verificarse. En igual sentido la STS 85/96, de 6.2 precisa que la LECrim al regular la diligencia de entrada y registro encomienda al Juez la redacción del auto. La identificación del lugar que va a ser registrado parece hacerse en función de la titularidad dominical o arrendataria o bien mediante la localización de las señas o características de la habilitación o vivienda, pero no es necesario que se consigne en dicho auto el nombre del titular del domicilio, pues no lo exige la Ley. Es suficiente con que no haya duda sobre la localización material de la vivienda de tal manera que la descripción de su ubicación en el callejero, la numeración que le corresponde y la planta y letra que lo identifica, son elementos que no deben faltar en el mandamiento judicial.

Por tanto la plena identificación del titular de la vivienda no resulta imprescindible para excluir la legitimidad de la medida que recayendo sobre sospechosos relacionados en el domicilio, se orienta a una completa identificación, u otorgar relevancia constitucional a cualquier error sobre la identidad del titular.'

Análisis de la segunda cuestión previa planteada por la defensa de Ovidio . En su escrito de defensa argumenta que la segunda diligencia de entrada y registro en la cual se halla el arma y la munición, practicada en virtud del auto de fecha 25 de febrero, está viciada de nulidad habida cuenta de que este auto no fue notificado al acusado, ya detenido, ni se practicó en su presencia, sin concurrir razones de urgencia pues si bien el acusado fue trasladado al hospital lo cierto es que estuvo ingresado tal sólo dos horas y desde allí fue llevado a dependencias policiales, pudiendo haberse aplazado perfectamente el registro ya que éste aplazamiento no habría acarreado ningún riesgo. En el acto del juicio se ratifica en la referida cuestión previa y al informar señala que hay una única diligencia de entrada y registro que se suspende y se reanuda sin haber estado presente el acusado, sin haber hecho ninguna gestión el Inspector Jefe al objeto de averiguar cuanto tiempo iba a estar ingresado el acusado, el cual entendió que era suficiente que estuviese presente Micaela , cuando resulta que no hay ni un acta de vigilancia que aporte un dato objetivo de que Micaela era la pareja de hecho de Ovidio , y es más ni siquiera moradora y no cabe convalidar la actuación policial por datos posteriores a la entrada y registro. Además la acusada Micaela ya había declarado en fase de instrucción que ella no vivía allí, sino en la CALLE000 , aportando en el juicio contrato de compraventa de vivienda sita en esa calle y facturas de suministros en las que constan consumos reales.

Argumentación que no comparte la Sala al no haber sido siquiera necesaria la autorización judicial habilitante contenida en el auto de fecha 25.2.2016 y ello porque el auto de fecha 24.2.2016 era suficiente por sí mismo para proceder a la incautación del arma y munición por aplicación de la doctrina del delito flagrante. Flagrancia delictiva que fue puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal al informar. Así resulta que acordada la entrada y registro en virtud del auto de fecha 24.2.2016 al objeto de investigar y comprobar un delito de tráfico de drogas, los agentes habilitados para su práctica con cp NUM012 y NUM011 , desde el exterior ven al acusado a través de una ventana apuntando con una escopeta de cañones recortados, escopeta con la cual continúa apuntándolos a ellos una vez que se identifican de manera ostensible como agentes de la autoridad. De manera que en ese momento mismo hay indicios bastantes de la comisión de dos delitos flagrantes contra el orden público (atentado y tenencia ilícita de armas). En este sentido la STS 17/2014 de 28 de enero tras recordar la ambivalencia del mismo Tribunal que en algunas sentencias sancionó con la nulidad los registros practicados de hallazgos casuales relacionados con delitos distintos a los señalados en el auto habilitante, sin suspenderlos al objeto de solicitar a la autoridad judicial la ampliación correspondiente, señala como se ha ido consolidando la línea jurisprudencial que da cobertura a la legalidad del registro en el que casualmente se hallan otros efectos o instrumentos relacionados con delito distinto del contenido en el auto de entrada y registro argumentando que mientras cuando de intervenciones telefónicas se trata estas por definición son prolongadas en el tiempo de manera que siempre ha de solicitarse y autorizarse judicialmente la ampliación para investigar delitos distintos, la entrada y registro tiene una naturaleza diferente al practicarse en unidad de acto, de manera que si con ocasión de la entrada y registro autorizada judicialmente se encuentran otros efectos o instrumentos relacionados con delitos distintos, tales hallazgos casuales participan de las características propias de la flagrancia delictiva. Así nos dice la meritada sentencia: 'Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Añade esta sentencia que no se puede seguir, como recuerda la STS 8-3-1994 EDJ 1994/2100 el mismo criterio que cuando se trata de un intervención telefónica. En esta, por su propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite, en los casos de escuchas referidas a otras conductas delictivas distintas, una ampliación de la autorización judicial habilitante. No sucede lo mismo con las entradas y registros, que se caracterizan por su realización en unidad de acto, de ahí que si en su práctica apareciera objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia. La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC. 49/96 EDJ 1996/936) y también que, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim .'.

Y el presente supuesto va más allá del simple hallazgo casual habida cuenta de que reiteramos el acusado fue sorprendido por los agentes cometiendo dos delitos flagrantes (de atentado y tenencia ilícita de armas) cuando ya había sido dictado el auto habilitante para la entrada y registro. De manera que el exceso de celo solicitando la ampliación de la entrada y registro y su correlativa autorización no puede tener la sanción pretendida por la defensa.

Segundo. Valoración probatoria respecto de los acusados Micaela , Rodrigo y Secundino . No estima acreditada la Sala la autoría u otro título de participación criminal de los acusados Micaela , Secundino e Rodrigo por el delito de tráfico de drogas objeto de acusación. Los medios de prueba contra estos tres acusados radican en las testificales de los agentes que practicaron las vigilancias y la lectura de la declaración en plenario de Celso .

Respecto a este testigo ha de indicarse que se dio lectura en plenario a su declaración prestada en fase de instrucción al no haber sido posible localizar al testigo por hallarse en paradero desconocido. El testigo citado en la persona de su madre no compareció al acto del juicio oral señalado para el día 4 de octubre, acordándose tras practicar los restantes medios de prueba la suspensión con nuevo señalamiento; el cual se fijó para el día 10 de octubre, acordando su citación personal a través de la Guardia Civil de A Cañiza. El Sargento Comandante del Puesto informó que tras personarse patrullas de servicio en tres horarios diferentes (mañana, tarde y noche) en el domicilio indicado, no se le ha encontrado en ninguna de las ocasiones. Realizadas llamadas al número ...contesta una mujer, la cual dice ser la ex mujer del testigo, y dice desconocer donde se encuentra así como un número de teléfono para localizarlo. Durante las distintas presentaciones en el domicilio en él está la madre de Celso , la cual dice que no sabe dónde se encuentra su hijo, puede que en A Coruña, pero desconoce si este dato es cierto, sin tener tampoco teléfono de contacto de su hijo. A la vista de este informe se ofició a la Unidad de Policía Judicial adscrita a esta Audiencia Provincial la cual por escrito de fecha 9 de octubre comunicó el resultado infructuoso de las gestiones practicadas para localizar al testigo.

Esta declaración testifical no es prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia tratándose de un único testigo que explicita la participación de los acusados, manifestando que Ovidio y Micaela son los vendedores y Secundino e Rodrigo se encargan de ayudarlos a vender. Se desconocen las circunstancias personales del testigo, así el art. 708 de la LECRm, de aplicación supletoria al procedimiento abreviado, señala que el Presidente del Tribunal preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el art. 436, esto es su profesión, si tiene algún tipo de relación con los procesados, si ha estado procesado y que pena se le impuso; circunstancias generales de la ley respecto de las cuales no fue preguntado en instrucción. Por otra parte mientras que los agentes en el atestado consignan que Celso les manifiesta que ha comprado y consumido heroína en el interior del domicilio, en cambio ante el Juez de Instrucción dice que no es consumidor habitual y que estaba con un familiar el cual es consumidor y le pidió que le llevara al lugar donde estuvo varias veces para acompañarlo; cuando por otra parte resulta que los agentes identificaron a Celso saliendo solo de la vivienda.

Testificales de los agentes de la Policía Nacional.

Acusada Micaela . En el acto del juicio manifestó que ella estaba en el domicilio de Ovidio porque realizaba labores de limpieza. Si bien no consideramos que éste sea el motivo por el cual la acusada estuviese en el domicilio, habida de cuenta de que a las 3:37 horas del día 30.1.2016 que además era un sábado los agentes la vieron salir del inmueble, tal y como ratificaron en plenario los agentes con nº de cp NUM025 y NUM024 , día y hora totalmente intempestiva para tal tipo de trabajo, como también la hallarse en la vivienda a las 22:15 horas del día 24.2.2016 (entrada y registro), tampoco se ha acreditado que fuese pareja de hecho del acusado ni tampoco de las vigilancias puede inferirse que fuese moradora del inmueble. Estas vigilancias tienen lugar en horario vespertino, ninguna antes de las 19:00 horas y nocturno, la más larga hasta las 5:00 horas, de manera que no se puede aseverar que la acusada residiese en la vivienda; y la acusada ya con ocasión de su primera declaración en calidad de detenida ante el Juzgado de Instrucción declaró que ella vivía en la CALLE000 , aportándose en el juicio contrato de compraventa a su nombre de vivienda sita en esa calle así como facturas correspondientes a los meses de diciembre de 2015 a marzo de 2016 de luz y agua con consumos reales. La presencia de la acusada en un espacio tan reservado e íntimo como es el dormitorio de la vivienda en la que es hallada al practicarse la entrada y registro no autoriza a presumir una suerte de concierto criminal con el acusado u otras aportaciones causales en la actividad delictiva, máxime cuando en virtud de las vigilancias realizadas en días anteriores varios consumidores manifestaron a los agentes que era el acusado Ovidio el que vendía la cocaína y heroína, o el que ordenaba que tenía que consumirse allí.

Acusado Rodrigo . De las ocho vigilancias, aparece en tres de ellas, 30 de enero, 4 y 10 de febrero, ratificándose los agentes en plenario sobre ellas. En la del día 30 se le menciona dos veces, sin poderlo identificar de manera segura la primera, así se indica que a las 2:40 horas sale un hombre del interior 'probablemente el conocido como Rodrigo '; la segunda a las 3:10 al salir del inmueble subiéndose a un vehículo se establece dispositivo para interceptarlo y se le incauta sustancia estupefaciente levantándose la correspondiente acta-denuncia. El día 4 de febrero los agentes lo ven entrar a las 19:50 horas y salir a las 19:55 horas y vuelve a entrar a las 20:00 horas. Estas dos vigilancias carecen de relevancia alguna. De mayor interés pero sin alcanzar la fuerza necesaria para acreditar de manera concluyente que el acusado realizaba funciones de vigilancia del inmueble es la del día 10 de febrero. Este día los agentes sobre las 20:00 horas ven a un varón de etnia gitana en la PLAZA000 dando vueltas hasta que sale Rodrigo del inmueble para hablar con esta persona, finalizada la conversación Rodrigo se dirige hacia la posición donde se encuentran los Delta y después va al domicilio de Ovidio . Posteriormente a las 21:05 horas se levanta el servicio y en ese momento los agentes ven salir a Rodrigo del portal y después volver a entrar.

Secundino . Respecto de este acusado señalar que en las vigilancias solo se le menciona en la del día 10 de febrero limitándose a indicar que después de entrar Rodrigo en el inmueble tras hablar con el varón de etnia gitana, sale el que 'pudiera ser el que se conoce como Bucanero ', diciendo que da vueltas por la plaza hasta acercarse a la posición de los agentes, y al no hacerse la identificación de manera segura tal dato no puede ser valorado. Se indica que momentos más tarde vuelve a salir el Bucanero con un varón que había entrado antes y se dirigen hacia la zona donde están los Delta situados para pasar a su lado y continuar hasta la inmediaciones del bar Apolo , donde había más gente. Observación que ni siquiera alcanza la categoría de indicio.

Tercero.Calificación jurídica y valoración de los hechos declarados probados. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 564.2.3º del C.p ., concurriendo en ambos delitos la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del C.p ., y de un delito de atentado contra agentes de la autoridad del art. 550.1 y 2 C.p .; de los cuales es responsable criminalmente a título de autor el acusado Ovidio .

1) Delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal . El elemento subjetivo del tipo del art. 368 del Código Penal de tenencia preordenada al tráfico es un elemento que por definición pertenece al psiquismo del sujeto, siendo necesario, salvo los supuestos de confesión del acusado, acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la droga. Elemento subjetivo del delito que no se puede probar sino mediante una inducción o inferencia a partir de determinadas circunstancias objetivas o indicios concurrentes en el hecho que se enjuicia, anteriores, coetáneos y posteriores ( STS entre otras, de 5 de junio y 23 de octubre de 1997 , 2 de enero de 1998 , 11 de octubre de 1999 , 2 de febrero y 3 de abril de 2000 , 3 de diciembre de 2002 , 30 de abril y 22 de julio de 2003 , 19 de mayo y 24 de junio de 2004 , 14 de abril y 18 de abril de 2005 ).

Se atiende a la cantidad de sustancia aprehendida junto con otros indicios, tales como modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase o pluralidad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias , manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico ( STS, entre otras, de 2 de enero y 11 de marzo de 1998 , 6 de julio y 11 de octubre de 1999 ; 24 de enero y 21 de julio y 1 de octubre de 2003 ; 23 de febrero y 27 de octubre de 2004 ).

No se ha cuestionado que el acusado fuese el morador único de la vivienda; en el plenario la acusada Micaela dice que ella estaba allí porque Ovidio la tenía contratada para limpiar, y el testigo Doroteo negando lo que consta en su declaración policial, afirma en el plenario que el día de la entrada y registro estaba en la casa de Raton porque eran amigos, en concreto en el salón donde solían ver la televisión. Y en la pieza separada de situación personal la defensa en su escrito de fecha 14.11.2016, por el que interesaba el alzamiento de la prisión provisional aportando copia de escritura de compraventa de la referida vivienda por la cual el acusado la adquiere, manifestaba que el acusado reside en esa vivienda desde hace más de 14 años ininterrumpidamente.

El resultado de la entrada y registro practicado bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia y documentado en el acta por él confeccionada, permite inferir inequívocamente la autoría del acusado hallándose en su dormitorio, en el cual estaba el acusado: 88 papelinas de heroína y 81 de cocaína, esto es preparada ya la droga en dosis para venta; así como los instrumentos para cometerlo: báscula de precisión, bicarbonato y tarjeta de crédito para pesar y preparar las dosis; y los efectos: el dinero procedente de la venta en cantidad en cantidad de 985,97 euros, cantidad que no cabe sino reputar procedente de la venta de drogas al no tener el acusado ingresos derivados de un empleo, prestación pública u otras licitas fuentes. A ello han de añadirse los ocho rollos de papel de aluminio sin abrir hallados en la cocina y que igualmente servían para consumir la heroína. Y los agentes comisionados para la práctica de la diligencia de entrada y registro NUM022 y NUM025 declararon en el juicio sobre el hallazgo de las dosis de cocaína y heroína, y de los efectos e instrumentos relacionados, estando el acusado en el referido dormitorio, así como sobre las características de la vivienda dotadas de medidas de seguridad, tanto en la puerta de entrada como en el acceso al dormitorio.

La droga incautada fue custodiada por el Inspector agente NUM022 como resulta de la rubricada diligencia de remisión de droga obrante al f. 75, declarando además el referido agente en tal sentido, librándose por el Juzgado de Instrucción con fecha 26.2.2016 los oportunos oficios al laboratorio oficial con sede en Vigo para análisis y pesaje de las sustancias incautadas y al Grupo Operativo de Estupefacientes para el traslado de las mismas al laboratorio oficial (f. 208 a 211), sustancias entregadas en el laboratorio oficial el 2.3.2016 por el agente NUM025 (f. 262) describiéndose en el acta de recepción 88 papelinas con polvo marrón, 81 papelinas con sólido blanco y 1 bolsita con sólido blanco, y una vez analizadas (f. 319 a 321) las 88 papelinas resultan ser heroína con un peso neto de 12,699 gramos y con un grado de riqueza del 23,4; las 81 papelinas resultan ser cocaína con un peso neto de 10,998 gramos y un grado de riqueza del 76,84%; y la bolsita con polvo blanco resulta ser cocaína con un peso de 0,249 gramos y con una riqueza del 77,53%.

La cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud.

Ha de puntualizarse que las declaraciones del acusado prestadas en fase de instrucción no pueden ser valoradas por la Sala al no haberse interesado su lectura en el acto del juicio. En plenario acogiéndose a su derecho a no declarar, se limitó a contestar con monosílabos a las preguntas de su defensa relativas a si fue advertido antes de declarar ante el Juzgado de Instrucción de la nulidad de la entrada y registro, a si está de acuerdo con las declaraciones anteriores, a si desobedeció las órdenes de los agentes, y a si tenía alguna arma de fuego.

2) Delito de atentado contra agentes de la autoridad del art. 550.1 y 2 del C.p .

Por la defensa se ha cuestionado que el acusado tuviese conocimiento de la condición de agentes de la autoridad de aquellos a los cuales el acusado apuntó con el arma. Condición que estimamos de la que tenía pleno conocimiento tras identificarse de manera ostensible y por distintos medios los agentes NUM012 y NUM011 . Y es que si bien en un primer momento el acusado podía tener alguna duda de tal condición pues se realizó una detonación, a modo de maniobra de distracción, en la calle a la altura de la parte delantera de la vivienda que provocó un estruendo tal y como declaró el agente con cp NUM026 , y antes de que el acusado vea a los agentes NUM012 y NUM011 éstos en cambio lo ven ya en la ventana apuntando con la escopeta, lo cierto es que la testifical del agente NUM012 no deja lugar a dudas sobre ese conocimiento del acusado y ello porque aun no llevando los agentes uniforme reglamentario, una vez que el acusado ve a los agentes, éstos realizaron actos notoriamente identificadores de su condición pues no se limitaron a decirle varias veces de viva voz que eran policías, sino que le exhibieron sus placas profesionales y además se protegieron con sus escudos en los que figuraba la visible leyenda de 'policía' al tiempo que le ordenaban varias veces entregar el arma con el cual los apuntaba, reiterándole que eran policías, que no eran otras personas y que no se pusiera nervioso, arma descrita por el agente NUM012 como 'escopeta recortada terciada'. No obstante el acusado persistía en su actitud apuntándoles con el arma, por lo que el agente NUM011 realizó un disparo al aire y aún fue necesario decirle varias veces que entregase el arma, haciéndolo finalmente, entonces es cuando los agentes tras arrancar con una cuerda la reja de la ventana entran.

El art. 550.1 del Cp modificado por la LO 1/2015 tipifica el delito de atentado en los siguientes términos: 'Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. La STS nº 193/2017 de 24 de marzo resolviendo recurso de casación para unificación de doctrina y con ocasión de la reforma operada por la LO 1/2015 del art. 550.1 precisa que la resistencia grave ha de entenderse como aquella realizada por intimidación grave o violencia y continúa exigiéndose para aplicar el art. 550.1 que la resistencia además de grave sea activa, reconduciendo al art. 556 los supuestos de resistencia activa menos grave así como los de resistencia pasiva grave, y así nos dice la referida sentencia: 'Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP . Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave , entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP . La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP , que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad... '.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que considera constitutiva de delito de atentado apuntar con un arma de fuego a los agentes, en este sentido la STS nº 210/2004 de 23 de febrero .

En el presente caso considerando probado que el acusado apuntó con la escopeta de cañones recortados a los agentes de la autoridad y de que tenía conocimiento de su condición de tales, opuso de este modo resistencia activa grave a los agentes de la autoridad en el ejercicio legítimo de sus funciones no obstante requerirlo éstos de manera reiterada para que entregase el arma, haciendo caso omiso, teniendo que realizar el agente NUM011 un disparo intimidatorio al aire.

3) Delito de tenencia ilícita de armas de fuego largas del art. 564.2.3ª del C.p . . La autoría del acusado resulta de la ya citada y analizada declaración testifical del agente con cp NUM012 , de las testificales de los agentes NUM022 y NUM025 , de la diligencia de entrada y registro y del informe pericial. Así el agente NUM012 declaró en plenario que el acusado los apuntaba con 'una escopeta de cañones recortada terciada', arma que finalmente entregó el acusado, viéndola tras la entrada los agentes NUM022 , NUM025 y NUM027 en el dormitorio junto con los proyectiles tal y como éstos declararon en el plenario, explicando además el Inspector agente NUM022 que él no se movió del lugar y el arma quedo custodiada, pudiendo además observarse en la grabación realizada por los agentes del registro documentado en CD al f. 171 encima de la cama del dormitorio el arma. El acusado ostentaba la plena disponibilidad de tal arma como resulta del hecho de haber apuntado con ella a los agentes y de guardarla en su casa.

Tras finalizar a las 23:55 horas el primer registro (f. 43), se reanudó a las 1:20 horas el segundo (f.48) incautándose 'encima de la cama una escopeta de cañones recortados y manipulada' y la munición detallada en el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia. Arma y munición que quedaron a disposición de la Brigada de Policía Científica para análisis pericial (f. 84, 125), emitiéndose el correspondiente informe el 18.3.2016 (f. 250 a 259). En este informe se concluye que se trata de un arma larga con cañones yuxtapuestos de ánima lisa calibrados para munición del calibre 20/70, estando los cañones y la culata recortados con respecto a su longitud original, con número de serie NUM023 , capacitada para el disparo de cartuchos semimetálicos 20/70, y clasificada como arma prohibida al haber sido modificada conforme a los arts. 4.1 a ) y 5.1 g) del Reglamento de Armas . La munición ocupada analizada en el laboratorio oficial resultó ser 21 cartuchos semimetálicos del calibre 20/70, en perfecto estado de conservación; 4 cartuchos del calibre 12 en perfecto estado de conservación y 14 cartuchos del calibre 9 mm parabellum para uso de arma corta. De esta munición solamente los 21 cartuchos semimetálicos del calibre 20 son aptos para disparar con el arma larga incautada. Arma respecto de la cual se dice que 'sus cañones han sido serrados de forma mecánica en cuanto a su longitud original teniendo actualmente una longitud de 28 cms. La culata de madera también ha sido recortada y lijada. Estas modificaciones le confieren el poder de ser ocultada con mayor facilidad, quedando así alterada también su capacidad de disparo original, resultando el comportamiento del proyectil o proyectiles disparados, impredecible y muy peligroso'. Igualmente se hicieron prueba de tiro con los cartuchos semimetálicos del calibre 20 remitidos conjuntamente con el arma comprobando que pueden ser disparados con la escopeta.

Se cumplen así todos y cada uno de los requisitos del tipo del art. 564.2.3º teniendo el acusado la disponibilidad del arma, arma en perfecto estado de funcionamiento y apta para el disparo, clasificada como prohibida de conformidad con los arts. 4.1 a ) y 5.1 g) del Reglamento de Armas , precepto éste último que considera como tal a las armas de fuego largas con cañones recortados, siendo tal característica visible a simple vista por cualquier persona.

Cuarto.De tales delitos responde en concepto de autor el acusado Ovidio por su directa, material y voluntaria realización de los hechos que integran el delito de conformidad con el art. 28 del C.p ..

Quinto.Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Agravante de reincidencia. Respecto de los delitos de tráfico de drogas y de tenencia ilícita de armas concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del C.p . definida en el precepto: 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'. Siendo reincidente el acusado en los delitos de tráfico de drogas y de tenencia ilícita de armas de la misma naturaleza y comprendidos en el mismo título del Código Penal dado que cuando comete los delitos que ahora nos ocupan, el 24.2.2016 , había sido condenado ejecutoriamente por sentencia de esta misma Audiencia Provincial de fecha 27.10.2003 , firme el 9.10.2006 , por delitos de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud de los arts. 368 y 369 bis, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 56.724,67 euros, e igualmente en la misma sentencia por delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C.p a la pena de prisión de dos años, penas de prisión extinguidas el 14.5.2013, tal y como consta en la hoja histórico penal, de manera que estos antecedentes penales no eran susceptibles de cancelación.

La defensa con carácter subsidiario invoca la aplicación de la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del art. 21.2ª como muy cualificada.

Los requisitos para poder apreciar tal atenuante conforme señala la STS nº 565/2005 de 29 de abril con cita de otras: 'es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200 , que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'.

Doctrina que reitera la STS nº 1251/2011 de 23 de noviembre , recordando además con cita de la STS. de 28-5-2000 que 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

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En el presente caso lo único que consta acreditado conforme al informe Médico Forense de fecha 24.11.2016 (f. 473), ratificado en plenario, y al Informe Toxicológico Forense (f. 475) es que el acusado al que se le recogió una muestra de pelo el 2.11.2016 presentaba en los tres-cuatro meses anteriores a esta fecha consumo de cocaína y heroína, concluyendo el Médico Forense en su informe 'parece que se trata de una persona con trastorno por abuso de sustancias', explicando en el plenario que el informe no versa sobre la imputabilidad, sino simplemente sobre el consumo, con una muestra de pelo es imposible dictaminar la frecuencia. A la pregunta de la defensa relativa a si el trastorno por abuso de sustancias puede afectar a la capacidad de control en orden a la obtención de drogas, responde que a las facultades anímicas si y que puede provocar problemas de ansiedad cuando no se consume. De manera que este informe pericial únicamente acredita el simple consumo, por otra parte de haberse producido algún tipo de sintomatología física o psicológica esta podía fácilmente haberse acreditado al haber estado ingresado el acusado en centro penitenciario en calidad de preso preventivo tras estos hechos. En definitiva no consta que el acusado al tiempo de delinquir tuviese en modo alguna mermadas o deterioradas sus facultades intelectivas y/o volitivas, ni que la adicción fuese grave.

Sexto.Penalidad.

El art. 368 párrafo primero castiga el delito cometido en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Concurriendo la agravante de reincidencia resulta de aplicación la regla penológica 3ª del art. 66.1 con aplicación imperativa de la pena en su mitad superior. Por lo que se condena al acusado a la pena de prisión de 4 años, 6 meses y un día, en el mínimo de la mitad superior, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª C.p .) y multa de 3.000 euros. El art. 377 del C.p . indica: 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'. Constando a los f. 331 a 333 el informe policial de valoración de la droga por gramos y dosis, resultando por gramos un valor total de 1.775,71 euros se fija la multa en la cifra próxima al duplo pedida por el Ministerio Fiscal de 3.000 euros; y supuesto de impago de la multa proporcional conforme a la regla del prudente arbitrio del art. 53.2 del C.p ., se fija la responsabilidad personal subsidiaria en dos meses.

Delito de atentado. El art. 550.2 castiga el delito de atentado contra los agentes de la autoridad con pena de prisión de seis meses a tres años. No concurriendo circunstancias modificativas se condena al acusado a la pena de un año de prisión, a la vista de la naturaleza y circunstancias del delito cometido con empleo de arma de fuego.

Tenencia ilícita de armas. El art. 564.2.3ª castiga con pena de prisión de uno a dos años la tenencia de armas de fuego largas transformadas modificando sus características originales. Concurriendo la agravante de reincidencia resulta de aplicación la regla penológica 3ª del art. 66.1 con aplicación imperativa de la pena en su mitad superior, por lo cual se condena al acusado a la pena de un año, seis meses y un día, mínimo de la mitad superior, y a la accesoria de accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª C.p .)

Estando en prisión provisional el acusado desde el 25.2.2016 hasta el 18.11.2016 ha de abonársele en el cumplimiento de la pena de prisión conforme a lo señalado en el art. 58 del C.p . y en las condiciones previstas en el precepto.

Séptimo.Comiso. De conformidad con el art. 127 del C.p . se acuerda el comiso de la cantidad de 987,95 euros incautada al acusado y procedente del tráfico ilícito de drogas e igualmente por aplicación del mismo precepto se decreta el comiso de todas las armas y munición, los cuales son efectos del delito, a los que se les dará el destino previsto reglamentariamente en fase de ejecución de sentencia, así como igualmente el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes y de los instrumentos del delito.

Octavo.A tenor de los arts. 123 del Código Penal y 240 de la LECrm se imponen al acusado condenado Ovidio las 3/6 partes de las costas procesales; respecto a los tres acusados absueltos por aplicación del art. 240 de la LECrm se declaran de oficio en 1/6 respecto a cada uno.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVER A Dña. Micaela , D. Rodrigo y D. Secundino del delito de tráfico de drogas por el que eran acusados con todos los pronunciamientos legales favorables y declarando respecto a cada uno en 1/6 las costas de oficio.

CONDENAR a D. Ovidio como autor:

1) De un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo primero, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia,alas penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay MULTA de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa dedos mesesde prisión.

2)De un delito de atentado del art. 550.1 y 2 del C.p .,sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal,a la pena de un año de prisión.

3)De un delito de tenencia ilícita de armas de fuego largas del art. 564.2.3ª del C.p .,concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia,a la pena de prisión de un año, seis meses y un díay a la accesoria de accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta ha de abonarse al acusado el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Asimismo se condena al acusado Ovidio al pago de las 3/6 partes de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido, 987,95 euros; el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes y de los instrumentos del delito; y el comiso del arma y munición intervenida a los que se le dará el destino previsto reglamentariamente en fase de ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma caberecurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que deberá interponerse dentro del plazo de los diez siguientes a su notificación (art. 846 ter de la LECRm).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.