Sentencia Penal Nº 359/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 565/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
GERONA
Rollo Apelación nº 565/ 18
Procedimiento Abreviado nº 278/ 17
Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona.
SENTENCIA Nº 359/18
Sres.
D. Adolfo Jesús García Morales.
D. Francisco Orti Ponte.
D. Víctor Correas Sitjes.
En la ciudad de Gerona a 17 de julio de 2018.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación Penal nº 565/ 18 formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en el
Procedimiento Abreviado nº 278/ 17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de hurto,
siendo parte apelante Victoriano , Vidal , Jose Carlos , Rubén y Jose Ramón Y parte apelada el Ministerio
Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 10- 5- 2018 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía: ' Que debo condenar y condeno Victoriano , Vidal , Jose Carlos , Rubén y Jose Ramón como autores criminalmente responsables de un delito continuado de hurto en grado de tentativa, imponiendo a cada uno de ellos la pena de 4 meses y 15 días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a los acusados y con imposición de 1/ 5 de las costas en el presente procedimiento .

Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente al establecimiento Aldi en la cantidad de 96, 50 euros por los productos sustraídos y que debido al mal estado no pudieron ponerse a la venta'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Victoriano , Vidal , Jose Carlos , Rubén y Jose Ramón en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos que constan en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten los hechos probados de la resolución recurrida por los motivos que se dirán si bien en el párrafo primero se suprime la expresión ' previamente concertados y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial' y en el párrafo segundo se suprime la expresión ' todos o'. Se añade un último párrafo en el siguiente sentido ' No consta acreditado que los acusados Victoriano , Vidal y Jose Ramón participaran en la ejecución del hecho ni que tuvieran conocimiento de los planes de los acusados Rubén y Jose Carlos '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.



SEGUNDO.- RECURSO de Victoriano , Vidal y Jose Ramón .

1).- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en una aplicación indebida del art. 28 del C.

P y un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución, en lo que se refiere a la coautoría de los recurrentes.

El motivo de recurso no puede prosperar.

El recurso ciertamente debe prosperar.

Con carácter previo, conviene significar las facultades revisorias del Tribunal de apelación, que recuerda el Tribunal Constitucional en sentencias como la 12/2004, de 9 de febrero ( RTC 2004, 12 ) : ' El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre ( RTC 1997 , 172 ) , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio ( RTC 1999, 120 ) , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre )'.

La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 (RTC 2005, 137) , 300/2005 (RTC 2005, 300) , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 (RTC 2008, 111) y 25/2011 (RTC 2011, 25) , entre otras).

2).- El Juez a quo en el Fundamento de derecho cuarto llega a la conclusión de que ' en el caso de autos es patente el concierto entre los acusados, al entrar todos en el LIDL según declaró el testigo y aguardar a Rubén mientras se dirigía a la perfumería y volvía con el último jamón del Lidl '.

Es decir el Juez a quo considera probado que todos ellos entraron en el Lidl, y ello si duda como expone en la valoración de la prueba como indicio A) ' los acusados son vistos sustrayendo material del Lidl'.

No comparte la Sala dicha apreciación ya que el testigo Sr. Juan Enrique en su calidad de encargado del supermercado Lidl en ningún momento declaró que vió a los acusados sustraer material del Lidl, sino todo lo contrario al declarar ' vió varias personas con chándal grande, el no se dio cuenta que robaban, cuando se marcharon, la cajera le avisó de que habían robado... fueron varios, el que fue a por el móvil era de los que habían sustraído y le dio un papel con un número por si aparecía el móvil, el no vió que las personas eran las mismas que habían entrado en el supermercado, las que detuvo la policía no se acuerda....'. Resulta en todo punto llamativo que el testigo hable de ' varios' cuando él no vió nada y fue la cajera la que se lo contó - cajera del Lidl que no declaró en el plenario- cuando en su declaración en sede de instrucción al folio 188 manifestó que ' una de las cajeras apretó un botón y el declarante bajó a la tienda... que el declarante se dirigió a una de las cajeras y le indicó la persona que estaba hurtando en el comercio al que vió de espaldas, vió que era un hombre pero no la cara y tampoco vió que portaba jamones, toda vez que llevaba un chándal muy ancho y probablemente los llevaba escondidos en su interior...'.

Por ello y en cuanto al establecimiento Lidl ya surge la duda si los autores fueron ' varios' o solo ' uno'. Sin que la declaración de la encargada del Aldi despeje las dudas ya que la Sra. Inés manifestó que ' ella no vió nada'.

La única prueba por lo tanto de la autoría de los recurrentes es la declaración del Sr. Baldomero obrante al folio 177 y de la que en virtud del art. 730 de la LECrim se dio lectura en el plenario el cual manifestó que ( sic) ' ... este chico salió de la tienda y vió que se acercaba a un vehículo donde estaban otras 4 personas...', refiriendo al folio 30 que ' ... este chico nada más salir de la perfumería se dirige a un vehículo pequeño de color rojo que estaba estacionado en el parking del Decathlon y que este chico habla con los ocupantes que se encontraban en el interior del vehículo y finalmente el chico se dirige al interior del Decathlon... que mientras llega la Policía observa como los ocupantes se bajan y se apartan de éste unos metros...'. Es decir la prueba esencial no es lo declarado en sede judicial sino lo declarado en sede policial en donde como se dijo ' vió a uno hablar con los ocupantes del vehículo y que cuando llegó la policía les vió salir del vehículo y alejarse del mismo'.

Sin embargo tal declaración en sede policial - foliso 29 y 30 - no tiene el valor de prueba de cargo.

Es doctrina reiterada tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional la que declara cómo las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas a presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios policiales mediante su testimonio en el acto del juicio oral.

Partiendo de tal doctrina, se impone concluir que en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala la declaración del testigo Sr. Baldomero prestada ante la Policía no tiene el valor de prueba ni puede ser considerada por el juzgador dado que no fue ratificada ante la autoridad judicial ( véase folio 177), no fue ratificada en el plenario dado que dicho testigo no compareció por ignorarse su paradero y tampoco acudieron a la vista oral los policías ante la que se prestó como testigos de referencia.

Por tanto la única prueba de su autoría es que ' los acusados son hallados a escasos metros del vehículo', en concreto el vehículo Peugeot 106 propiedad del padre del acusado Sr. Jose Carlos y en cuyo interior se encontraron los objetos sustraídos; prueba ésta que estimamos insuficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.

3).- Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1024/2010, de 23 de noviembre (RJ 2010, 9029) , para afirmar la coautoría coautoría es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto al desarrollo previsible de los hechos o a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido . Desde la perspectiva de las teorías del dominio del hecho, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo , aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho. ( STS 1024/2010, de 23 de noviembre (RJ 2010, 9029) ).

Pero no basta con que los acusados recurrentes supieran - hecho no acreditado- que los otros acusados estaban o habían sustraídos efectos del supermercado Lidl y Aldi para afirmar la coautoría, siendo necesario que colaboren a la ejecución del hecho con de que suponen un reparto de papeles entre los autores exigiéndose en todo caso un aporte material a la ejecución del delito.

4).- Pero no basta con que los recurrentes supieran que los otros acusados estaban sustrayendo efectos de un centro comercial para afirmar la coautoría . Incluso aunque supiera previamente de sus intenciones.

Efectivamente, es sabido que no es preciso que los coautores realicen todos y cada uno de los elementos del tipo, bastando el acuerdo previo y la ejecución de actos que suponen un reparto de papeles entre los autores. Asimismo la jurisprudencia ha perfilado con precisión el concepto de dominio funcional del hecho, para distinguir al autor de los cómplices. Pero en cualquier caso, se exige un aporte material a la ejecución del delito.

Pues bien, este aporte objetivo al hecho es lo que resulta cuestionable en el presente caso ya que son detenidos en el parking del Decathlon que se encontraba a unos 75 metros del supermercado Aldi y a unos 170 metros del supermercado Lidl, por lo que difícilmente pudieran estar realizando labores de vigilancia y difícilmente podían dar apoyo a la huida con el vehículo Peugeot 106 matrícula ....YKD dado que ninguno de ellos tenía las llaves del mismo las cuales fueron encontradas por la Policía actuante en el calcetín del acusado Jose Carlos .

En consecuencia, procede absolver a los apelantes al no haberse acreditado que cooperasen con los otros acusados con alguna actividad dirigida a la sustracción de los efectos.

El derecho penal no sanciona en este caso la conducta de aquella persona a cuya vista se efectúa un hecho delictivo, que obviamente no tiene obligación de denunciar, sino a quien coopera a su ejecución con arreglo a un plan previo. Y determinar en qué consisten dichos actos de ejecución requiere una actividad probatoria de cargo que aquí no se ha efectuado, al referirse el Juez a quo a ' previamente concertados y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial' sin que dicho concierto con los recurrentes hubiere quedado probado.

En definitiva y respecto a los recurrentes la coautoria está huérfana de prueba suficiente para fundar la condena, que exige a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría , que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; y b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo.

En este caso, no consta mas allá de toda duda razonable, que se haya efectuado este reparto de papeles, siendo esencial y determinante en esta falta de acreditación el que ninguno de los recurrentes consta que entrasen en el establecimiento, y en caso de existir un reparto de papeles de vigilancia éste exigía, como medida lógica la posesión de las llaves del vehículo para favorecer la huída que no se daba.



TERCERO.- RECURSO de Rubén .

Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución, por entender que únicamente sería imputable a su patrocinado un delito leve de hurto respecto al jamón sustraído en el Lidl y cuyo valor en el mercado es de 46, 99 euros.

El motivo de recurso no puede prosperar.

En cuanto a la autoría del recurrente en los hechos de la perfumería ' Aromes' ( desistimiento voluntario' y segunda sustracción en el Lidl resulta claramente acreditada del testimonio del Sr. Baldomero cuya declaración en sede de instrucción al folio 177 se dio lectura en el plenario por la vía del art. 730 de la LECrim . en donde manifestó ' que vió como un chico cogió un perfume y lo puso entres sus ropas, él le llamó la atención y lo dejó en la tienda, que el chico salió de la tienda y se acercó al vehículo donde había cuatro personas, llamando en ese momento a la Policía y facilitando la matrícula, el chico de la perfumería se dirigió al LIDL y en es momento llegó la Policía a los que indició el vehículo y el chico que había participado en los hechos de la perfumería'. Igualmente el agente nº NUM000 manifestó que ' ve que viene un chico del LIDL con dificultades para andar hacia el coche, el vigilante le dice que es el de la perfumería y cuando está llegando al coche le hace un registro y ve que lleva un jamón...' Igualmente el agente nº NUM001 manifestó que ' .... El sargento de paisano esperó a darle el alto a que estuviera en el vehículo, lo interceptaron cuando salía del LIDL, el chico llevaba un jamón escondido entre elpantalón y la sudadera....'.

Si bien es cierto que no existen testigos directos de los hechos previamente ocurridos en el supermercado Aldi y Lidl, no podemos olvidar como acertadamente hace el Juez a quo que la sentencia condenatoria se basa en la denominada prueba de indicios la cual ha sido admitida por la Jurisprudencia como prueba de cargo para el dictado de una sentencia condenatoria ( sin necesidad de citar resoluciones en tal sentido, ya que consta con profusión citadas en la sentencia de instancia).

No podemos olvidar que además del jamón que llevaba el hoy recurrente, en el vehículo fueron encontrados: 3 lotes de Navidad, 3 paletillas ibéricas, 3 jamones ibéricos, 1 botella de vino y 1 caja de bombones ( supermercado LIDL) y 5 botes de crema Nivea, 1 bote de albóndigas, 2 paquetes de buey de mar cocido y 4 paquetes de cigalas congeladas ( ALDI) resultando de todo punto imposible que la sustracción de todos estos efectos hubiere sido realizada por una sola persona, y dada la proximidad temporal y espacial ( coche aparcado a escasos metros de ambos establecimientos) no podemos por menos que concluir que el recurrente fue autor de los hechos imputados.

No se produce una condena por meras conjeturas, sino por indicios muy relevantes como es porteo de los efectos sustraídos, el hecho de ocultación de los mismos entre sus ropas evidenciando con ello el conocimiento de que lo que se porta es ilícito-, y el dato fundamental entre la concomitancia temporal y espacial entre la producción del hecho y el advertido porte por los Agentes de la Policía Local.



CUARTO.- En segundo lugar se impugna la sentencia de instancia alegando una indebida aplicación del art. 74 del C.P y ello por entender que no estamos en presencia de un delito continuado sino ante la figura de ' unidad de acción'.

Concurren los requisitos del delito continuado: a) pluralidad de hechos, diferenciables, pendientes de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal; c) unidad de precepto penal violado; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las modalidades delictivas desplegadas para contribuir al fin ilícito; y, e) identidad de sujeto activo. En consecuencia, los hechos se deben incardinar en el art.74 del Código Penal.

La doctrina jurisprudencial sobre la unidad natural de acción es inaplicable en este caso, pues la misma queda excluída cuando las sustracciones se han realizado en dos o más momentos distintos, como ocurriría por ejemplo en supuestos de ' alteración de datos de varios documentos cuando se realiza en un solo acto; considera que, en tal caso, existe una sola acción o hecho delictivo, que no puede jurídicamente descomponerse en acciones diferentes. Hay una unidad en la voluntad, en el tiempo y en el espacio, y ello obliga a apreciar un supuesto de lo que la doctrina viene denominando unidad natural de acción, lo mismo que ocurre, por ejemplo, cuando en un robo con intimidación se apodera el atracador del dinero o joyas que quita a varias personas'.

RECURSO de Jose Carlos .

Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución, por entender que no existe prueba de cargo bastante para el dictado de una sentencia condenatoria.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar y respecto de los hechos ocurridos en un primer momento en el LIDL consta acreditado que al acusado Jose Carlos se le cayó el teléfono móvil lo que motivó que entrara de nuevo en el establecimiento y le dijera a la cajera que se le había caído el móvil, reconociendo el testigo Sr. Juan Enrique al recurrente como la persona que preguntó por el móvil y dio un papel con un número por si aparecía el móvil. Igualmente consta que el vehículo marca Peugeot 106 era propiedad del padre del recurrente y a éste en el registro posterior a la detención se le encontraron escondidas en el calcetín las llaves del vehículo y puesto que éste estaba cargado de productos sustraídos como declara el agente nº NUM001 , es evidente que el Sr. Jose Carlos abrió el vehículo para introducir los efectos sustraídos; por lo que aún en el supuesto - no acreditado- que no participara en la sustracción su participación en los hechos sería constitutiva como se razonó en los fundamentos anteriores un supuesto de coautoría al existir un acuerdo previo y la ejecución de actos que suponen un reparto de papeles entre los autores y el dominio funcional del hecho como la posesión de las llaves del vehículo en donde se escondieron los efectos sustraídos. Si bien desde luego el tomó parte activa en los hechos dado que entró en el establecimiento Lidl en donde se le cayó el teléfono.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr/ Sra. Victoriano , Vidal y Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, con fecha 10 de mayo de 2018 y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Victoriano , Vidal y Jose Ramón , del delito continuado de hurto en grado de tentativa del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales.

Se mantiene en su integridad el pronunciamiento condenatorio- penal y civil- en cuanto a los Sres.

Rubén y Jose Carlos .

Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se dará a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Girona a 17 de julio de 2018, doy fe.