Sentencia Penal Nº 359/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 545/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 359
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 20 de septiembre de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 545 de 2019, el
Procedimiento Abreviado nº 224/2018 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, seguido por delito
de trato degradante, en el que interviene como apelante el acusado,
D. Juan José García Torres y defendido por el Letrado D. Armando Ortega Salamanca, y como parte apelada
el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 29 de mayo de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que durante los días previos al 19 de noviembre de 2017, y éste también, el acusado, Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, al tener conocimiento de que su vecina de Dulce se dedicaba al cine de adultos, con la intención de atentar contra la integridad moral de ésta y provocar su despretigio social así como el de su esposo Simón y sus dos hija menores de edad, colocó en la ventana de la cocina de su vivienda, sita en la PLAZA000 , n° NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de DIRECCION000 , diversas fotografías de Dulce , obtenidas de internet, en las que aparecía desnuda y realizando actos sexuales, de tal forma que pudiesen ser vistas desde el exterior por el resto de los vecinos y por las hijas menores del matrimonio.

Este hecho provocó que la hijas de Dulce y Simón tuviesen conocimiento de la actividad a la que se dedicaba y que tal hecho fuese conocido por el resto de vecinos del inmueble, lo que provocó el aislamiento social de la familia que hubo que trasladar su residencia a otra localidad' .

Rafael , representado por el Procurador

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Rafael como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL a la pena de 10 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el periodo de la condena, y a indemnizar a Dulce , a Simón y a sus dos hijas menores en la cantidad de 3.000 euros; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento' .



CUARTO.- La representación procesal del acusado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la libre absolución de su defendido.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.



SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Una vez repartidos a esta Sección y turnados de ponencia, se señaló el día de la fecha para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes: 'El acusado, Rafael , con domicilio en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , mantenía una mala relación con Dulce y Simón , que tenían su domicilio en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de la misma localidad, dándose la circunstancia de que la parte trasera de ambas viviendas daba a un mismo patio.

Durante varios días en torno al 19 de noviembre de 2017, tras tener conocimiento de que su vecina Dulce se dedicaba al cine de adultos, el acusado colocó en la ventana de la cocina de su vivienda (en concreto sobre el alfeizar que da al cuarto de la pila) dos fotografías obtenidas de internet e imprimidas en blanco y negro a tamaño folio en las que Dulce aparecía desnuda y realizando actos sexuales. Tales fotografías podían ser vistas desde las viviendas situadas al otro lado del patio, entre ellas la de la propia Dulce , si bien no consta acreditado que se pudiera distinguir el rostro de la persona que realizaba tales actos ni identificarla de otro modo. Tampoco consta acreditado que las hijas menores de edad de Dulce y Simón vieran tales fotografías ni que los hechos provocasen sentimientos de humillación o vejación en aquélla'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia por la que se le condena como autor de un delito de trato degradante del art. 173.1 del Código Penal se alza el acusado, interesando se revoque y se le absuelva. En respaldo de su pretensión impugnatoria alega: 1) Error en la valoración de la prueba, 2) Indebida aplicación del art. 173.1 CP, 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y 4) Ilicitud de las pruebas obtenidas por vulneración del art. 18.2 CE.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Razones de orden lógico procesal aconsejan comenzar por el último de los motivos, pues su estimación tendría consecuencias en los restantes. Alega el recurrente que las fotografías aportadas a la causa fueron obtenidas con vulneración del derecho fundamental a la intimidad del domicilio, ya que se produjeron mediante una intromisión no consentida ni autorizada por la autoridad judicial, y cita a tal efecto la STS 329/2016, de 20 de abril.

Sin dejar de reconocer la importancia de las precisiones que la sentencia invocada aporta sobre el concepto de intromisión en el domicilio cuando se utiliza tecnología que permite el aumento o la aproximación de la imagen (en este caso la cámara con zoom de un terminal móvil), el motivo debe ser rechazado por una razón elemental: la parte no introdujo la cuestión como es debido, es decir, en sus conclusiones provisionales, que en el juicio elevó a definitivas. Lo hizo por vía de informe, que, al versar sobre aquéllas, no puede ser empleado para solicitar pronunciamientos sobre puntos que, en puridad, no habían sido sometidos a decisión ( STS de 16-07-2011, recurso número 2507/2008). En consecuencia, quedó fuera del objeto del debate -la acusación no pudo ni formular alegaciones al respecto- y no puede ahora plantearla como motivo de apelación. La alegación es contraria a los principios rectores de la segunda instancia, que no permiten introducir cuestiones nuevas y distintas de aquellas que motivaron la resolución dictada en la primera. La apelación, como señala la doctrina científica, es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó. De lo anterior cabe deducir que el objeto de la apelación no puede ser otro que combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho. Y si tal es su finalidad, resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula. Es perfectamente aplicable, en suma, al recurso de apelación la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual no son admisibles planteamientos sorpresivos en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia ( SSTS de 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997, 2 de febrero de 1999, 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 8 de junio de 2001, entre otras muchas).



TERCERO.- Los motivos de apelación primero y tercero, en los que se denuncia, respectivamente, el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pueden ser examinados de forma conjunta por su estrecha relación.

En síntesis, aduce el apelante que no quedó acreditado que actuase con intención de atentar contra la integridad moral de la denunciante, que las fotografías que colocó permitan distinguir el rostro de la misma desde las viviendas situadas en frente, que las fotografías fueran vistas por las hijas menores del matrimonio vecino ni que los hechos hayan afectado a la integridad de la denunciante.

El derecho fundamental la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 24 de la Constitución Española). Ante su alegación en este trámite, hemos de comprobar que el órgano de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Teniendo en cuenta las particulares alegaciones del apelante, procede examinar si la prueba ha sido racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Revisada la grabación de la vista oral, comprobamos que el propio acusado admitió haber colocado en la ventana de su cocina unas fotografías en las que aparece la denunciante realizando actos sexuales, aclarando que las obtuvo de internet después de enterarse por un tercero de que la misma era actriz de cine pornográfico.

Este hecho queda, por tanto, fuera de toda duda, pues también los denunciantes reconocieron que Dulce se dedica a esa labor profesionalmente y que esas escenas pueden ser descargadas libremente de internet.

También quedó patente que las fotografías en cuestión podían ser vistas desde las viviendas situadas al otro lado del patio al que dan la cocina y el cuarto de la pila del acusado, entre ellas la de la propia Dulce , pues así lo indicaron no sólo los denunciantes sino también el agente de la Guardia Civil que depuso en el acto del plenario.

Sin embargo, coincidimos con el apelante en que no hay elementos de prueba que permitan razonablemente concluir que se pudiera distinguir el rostro ni identificar de otro modo a la persona de las fotografías desde las viviendas situadas frente a la del acusado. El referido agente de la Guardia Civil, que se asomó desde la vivienda de los denunciantes, situada un piso más arriba, aclaró que por la distancia y las características de la fotografía no se podía reconocer el rostro y no fue oída la vecina que está a la misma altura, la cual fue, al parecer, la que alertó al marido de Dulce . Las fotografías obrantes a los folios 31 y 32, tomadas según Simón desde el piso de la referida vecina, tampoco son esclarecedoras en este aspecto. En ellas aparece el exterior del cuarto de la pila y la ventana de la cocina del acusado. Apoyados en esta ventana, sobre el alféizar, hay unos folios aparentemente en blanco y negro. En uno de ellos una mujer parece estar haciendo una felación a un hombre y en el otro se ve a una mujer desnuda con las piernas abiertas. Es imposible distinguir el rostro de los protagonistas u otros rasgos que los identifiquen.

Tampoco permite la prueba practicada tener por acreditado que las hijas de Dulce y Simón vieran tales fotografías. La sentencia apelada lo da por demostrado a partir de lo declarado por los padres. Se basa, pues, en un testimonio de referencia. Pero es sabido que la prueba testifical indirecta o de referencia no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existen testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ( SSTC, 217/89, 303/93, 79/94 y 35/95). En nuestro caso, al no constar que estuvieran impedidas para declarar las referidas menores, no es admisible que se reconozca fuerza probatoria al testimonio de referencia de sus padres. En consecuencia, no se puede tener por demostrado que las menores llegaron a identificar a su madre en las fotografías.

Por último, la prueba practicada no permite tener por acreditado que la colocación de las fotografías por parte del acusado menoscabase la integridad moral de la denunciante. Preguntada por el Ministerio Fiscal al respecto, ésta indicó que se sentía herida por sus hijas, que lo que realmente le molestó es que se enterasen de esta forma de lo que ella hacía en su trabajo, pues su idea era explicárselo de manera adecuada y en el momento oportuno. No refirió sentimientos de los que quepa inferir, como se hace en la sentencia apelada, que resultó afectada en su integridad moral.

En suma, se detecta una ausencia de prueba de cargo suficiente sobre los extremos indicados que, por imperativo del principio de presunción de inocencia, conduce inexorablemente a que no se tengan por acreditados. Por tanto, estimaremos ambos motivos, con la consiguiente modificación del hecho probado.



CUARTO.- Lo expuesto anteriormente provoca la estimación del segundo motivo, en el que se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 173.1 CP, ya que en los hechos que la Sala considera probados faltan los elemento básicos del tipo.

Como indica la STS núm. 819/2002 de 8 mayo, 'el delito del artículo 173 representa, en opinión doctrinal casi unánime, el tipo básico de las conductas incluidas dentro del Título VII del Libro II del Código Penal , como delitos contra la integridad moral de las personas; esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la STC 120/1990, de 27 de junio , abarca su preservación no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido.

Dicho delito de trato degradante requiere para su apreciación de la concurrencia de un elemento medial ('infligir a una persona un trato degradante'), y un resultado ('menoscabando gravemente su integridad moral'). Por trato degradante habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de 1998, 'aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral'.

(...) De manera que por trato degradante deberá entenderse en términos generales cualquier atentado a la dignidad de la persona. Por lo que hace referencia al resultado se precisará un menoscabo de la integridad moral, como bien jurídico protegido por la norma y que se configura como valor autónomo, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona. Se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas, que supongan una agresión grave a la integridad moral. Y en cuanto a la mecánica comisiva se sanciona cualquier trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral. Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indigna para la persona humana.

El atentado a la integridad moral debe ser, en consecuencia, grave, debiendo la acción típica ser interpretada en relación con todas las circunstancias concurrentes en el hecho, pues cuando el atentado no revista gravedad estaremos ante la falta del art. 620.2º del CP '.

Teniendo en cuenta la interpretación que la doctrina jurisprudencial hace del tipo penal, consideramos que los hechos no tienen encaje en el mismo.

La acción de colocar las fotografías a la vista de las viviendas de enfrente, aunque censurable por la maldad que encierra, no cuadra con infligir un trato degradante. Es importante precisar varios aspectos: 1) Las escenas que el acusado imprimió estaban en internet, al alcance de cualquiera; es decir, que no hubo acto ilícito alguno en su obtención. 2) Las expuso en el interior de su propio domicilio, lugar donde, por razones elementales, tiene amplias facultades. 3) Aunque estaban a la vista de las viviendas de enfrente, la distancia y las características de las fotografías (tamaño folio y en blanco y negro) impedían que se pudiera identificar al protagonista.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, no podemos sino concluir que la acción desplegada por el acusado no cuadra con el concepto de 'trato degradante' ni reviste la gravedad que la doctrina exige para apreciar el delito objeto de acusación.

Otro tanto cabe decir del resultado ya que, como ha quedado expuesto, ni siquiera la propia denunciante manifestó que hubiera visto menoscabada su integridad moral. Antes al contrario, declaró que lo que le hirió fue que las niñas se enterasen por el vecino de la labor profesional que desempeñaba, debiendo recordarse en este punto que el extremo relativo al conocimiento de las fotografías por parte de las menores no quedó suficientemente acreditado.

En consecuencia, procede también la estimación de este motivo de apelación.



QUINTO.- En virtud de lo razonado estimamos el recurso con la consiguiente revocación de la sentencia apelada y absolución del acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias, dado el sentido absolutorio del fallo y la ausencia de razones para hacer expresa imposición de las de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Rafael contra la sentencia dictada con fecha de 29 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO al recurrente del delito de trato degradante por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.