Sentencia Penal Nº 359/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 55/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 55/18.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 36/16.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BURGOS.

ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBAÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM.00359/2019

En Burgos, a veinticinco de Noviembre de dos mil diecinueve.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, seguida por DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ESTAFA PROCESAL Y DELITO DE FALSO TESTIMONIOcontra los acusados Nicolas con dni NUM000, nacido el NUM001/1960 en Burgos hijo de Patricio y Raquel, con domicilio en PASEO000 nº NUM002, NUM003 (Burgos) , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y Victoria con dni NUM004,nacida en Soria, representados por la Procuradora Doña Elena Cano Martínez y defendidos por el Letrado D. Jesús Javier Andrés Gonzalez, siendo parte acusadora El Ministerio Fiscal y Vidal Y Luis Manuel, representados por la procuradora Doña Teresa Martín Raymondi y asistidos por el letrado D. Sergio Carpio Mateos en el ejercicio de la acción pública, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Fresco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 36/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos están acusados Nicolas y Victoria y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo los días 12 y 15 de Noviembre de 2.018.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales en relación con Nicolas se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 número primero y 392 nº 1 en relación con los artículos 390. 1 nº 2 del Código Penal y un delito de estafa agravada del artículo 248 nº 1 en relación con el art. 250.1 circunstancias 5ª (valor de la defraudación) y 7º (estafa procesal) en grado de tentativa, solicitando la imposición por el delito continuado de falsedad de una pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, a cuota diría de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. Por el delito de estafa se solicita la imposición de una pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meSes y quince días a cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

Asimismo, respecto de Victoria se suprimió la acusación principal y por el Ministerio Fiscal se interesa su condena como autora de un delito de falso testimonio a la pena de multa de nueve meses a cuota diaria de 6 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Se solicita se declare la nulidad de la sentencia de 22 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos en el procedimiento ordinario 370/2013.

Igualmente, se solicita que Nicolas indemnice de forma conjunta y solidaria a Luis Manuel y a Vidal en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a la documentación que aporten acreditativa de los gastos de representación y defensa en el procedimiento ordinario 928/2015 del Juzgado de lo Mercantil. Cantidad que devengará el interés legal correspondiente y de ella responderá subsidiariamente TUTOR CENTER S.L. Se les impondrá igualmente el pago de las costas.

TERCERO.-Por la acusación particular se solicita la condena de Nicolas como autor de un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles de los artículos 392.1 y 391.2 del Código Penal solicitando la imposición para el mismo de una pena de dos años de prisión y multa de 12 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Igualmente, solicita la condena de Nicolas y Victoria como autores de un delito continuado de estafa procesal, uno de ellos en grado de tentativa tipificados en los artículos 248 y 250.1 y 7º del Código Penal, interesando la imposición a cada uno de ellos de una pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto de Victoria se solicita su condena como autora de un delito de falso testimonio a la pena de prisión de un año y multa de cuatro meses.

En cuanto a la responsabilidad civil solicita que los acusados indemnicen a los querellados en la suma global de 18.000 euros por el daño moral infringido y los gastos incurridos para atender las necesidades de defensa en al trama procesal urdida por los querellados.

CUARTO.-Por el letrado de la defensa se solicita la libre absolución de los acusados.

Se considera expresamente probado y así se declara que con fecha 5 de Diciembre de 1988 se constituyó la mercantil CAMPO DE GOLF BURGOS S.L formando parte desde su constitución como socios Luis Manuel, Vidal y Nicolas.

CAMPO DE GOLF BURGO S.L dentro de su actividad adquirió en la localidad de Valdorros una serie de terrenos y promovió dentro del Plan Parcial 'El Enebral' la construcción de un campo de golf y una serie de viviendas.

Nicolas era miembro del Consejo de Administración desde la constitución de la mercantil y con fecha 14 de Octubre de 1999 se le nombra consejero delegado solidario junto con Vidal y Luis Manuel, ostentando poderes de representación, siendo Samuel la persona que se encarga de toda la gestión de la mercantil y percibiendo un sueldo por ello.

Nicolas fue contratado por CAMPO DE GOLF BURGOS S.L percibiendo sueldo por ello.

Con fecha 2 de Diciembre de 1997 se crea la mercantil TUTOR CENTER S.L entre dos socios, Samuel y su hermano Nicolas con un capital social de 1.500.000 pesetas, cuyas participaciones fueron suscritas por Samuel (1.000 participaciones equivalentes al 66.6% del capital social) y Nicolas (500 participaciones equivalentes al 33,3 % del capital social), nombrándose a Samuel administrador único, hasta que en fecha 8 de Mayo de 2013 pasó a serlo Nicolas. El domicilio social de dicha entidad estaba en Burgos, calle Antonio Cabezón nº 6 planta baja.

CAMPO DE GOLF BURGOS S.L alquiló las instalaciones del bajo de la Calle Antonio Cabezón a TUTOR CENTER, abonando una renta por ello, no plasmándose dicho contrato por escrito. En dichas instalaciones se encontraba la publicidad de CAMPO DE GOLF, siendo en dicho lugar donde se encontraba una maqueta del campo de golf y se ofrecía información a los posibles adquirentes de viviendas.

En dichas instalaciones se encontraba la acusada Victoria titular de una asesoría laboral y que ejercía su actividad como autónoma. Victoria prestaba servicios para CAMPO DE GOLF S.L realizando las nóminas de sus trabajadores y seguros sociales, realizando también las nóminas de los trabajadores que prestaban sus servicios para Luis Manuel en otro negocio al margen del CAMPO DE GOLF. S.L.

Las personas interesadas en adquirir una vivienda de CAMPO DE GOLF BURGOS S.L acudían al bajo de la calle Antonio Cabezón y allí eran informadas de todo principalmente por Victoria y Nicolas, siendo ellos quienes acompañaban a los clientes a las parcelas sitas en Valdorros, visitas que se hacían en diferentes horarios y muchas veces fines de semana. También en dicho lugar se firmaban los contratos de reserva preparándose toda la documentación para la posterior firma de las escrituras públicas.

En el año 2013 CAMPO DE GOLF SL se encontraba en situación de insolvencia, estando incursa en causa de disolución desde 2007.

En Junio del 2013, Nicolas, en representación de TUTOR CENTER S.L interpuso demanda de juicio ordinario contra CAMPO DE GOLF BURGOS S.L, adjuntando con la demanda un contrato de Agencia de fecha 2 de Enero de 1998 y 42 facturas giradas desde 1998 hasta 2004. En dicho contrato se establecía que CAMPO DE GOLF pagaría una comisión del 5% a TUTOR CENTER por las ventas de parcelas y viviendas propiedad de CAMPO DE GOLF DE BURGOS S.L existentes en Valdorros. Dicha demanda dio lugar al procedimiento ordinario 370/203 del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Burgos. En dicho juicio compareció como testigo Victoria declarando que había visto el contrato de agencia y que ella había emitido las facturas.

En dicho procedimiento se dictó sentencia con fecha 22 de Noviembre estimando la demanda y condenando a CAMPO DE GOLF S.L a abonar a TUTOR CENTER S.L la cantidad de 245.898,66 euros.

La firma de Samuel que aparece en el contrato de agencia y en las facturas aportadas al procedimiento no fueron realizadas en la fecha que aparece en los referidos documentos.

En el acto de juicio no ha quedado acreditado si entre CAMPO DE GOLF S.L y TUTOR CENTER S.L existía o no el acuerdo plasmado en el contrato de Agencia de fecha 2 de Enero de 1998.

En el acto de juicio no ha quedado acreditado que Victoria faltara a la verdad cuando declaró como testigo en el procedimiento Juicio Ordinario nº 370/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Burgos.

En Junio de 2015 TUTOR CENTER S.L formuló demanda contra los administradores de CAMPO DE GOLF S.L, Luis Manuel y Vidal y Samuel en el ejercicio de acción para exigir responsabilidad individual a los administradores.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se solicita la condena de Nicolas como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 y 392 nº 1 en relación con el artículo 390.1 nº 2 y como autor de un delito de estafa del artículo 248 nº 1 en relación con el artículo 250.1 circunstancia 5ª (valor de la defraudación) y 7ª (estafa procesal) del CP. La acusación solicita igualmente dicha condena, pero incluye también como autora a Victoria a quien el Ministerio Fiscal únicamente acusa como autora de un delito de falso testimonio del artículo 460 del Código Penal.

El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo del año 1999 (cuya doctrina ha sido reiterada en múltiples sentencias posteriores) declaró que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado y que el mismo constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, pues en un Estado Social y Democrático de Derecho ,es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados.

La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, conforme a nuestra más autorizada y reiterada doctrina ( SSTS 693/2015 o 43/2016 ), demanda la presencia de: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la reciente sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

Teniendo esta Jurisprudencia muy presente, comenzaremos por el delito de falsedad en documento mercantil.

La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( STS 13.9.2002), exigiéndose como requisitos ( SSTS 845707, 16/11/06) un elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal.

El artículo 391.1 del Código Penal dice:

' 1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1. º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2. º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3. º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4. º Faltando a la verdad en la narración de los hechos. '

Esas falsedades son: a) alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; b) simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; y c) suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

En el caso del segundo supuesto (apartado 2º) ha establecido la jurisprudencia que simular es imitar o fingir lo que en realidad no es. Dos son los requisitos exigidos:

- La existencia de un documento simulado que significa que el documento posee una apariencia externa normal, se contempla extrínsecamente como si fuera auténtico pues ninguna alteración material alberga, sin embargo, todo o parte de su contenido es ficticio, no responde a la verdad o realidad.

- Que dicho documento simulado induzca a error sobre su autenticidad; lo que el documento, de esta manera confeccionado, tenga aptitud para considerarse en el tráfico ordinario como auténtico. Es decir, que se valore la simulación efectuada en el sentido de que pueda inducir a error a la generalidad de las personas, pero, también, teniendo en cuenta las personales circunstancias (edad, cultura, formación, etc.) del destinatario del documento simulado.

Según reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala IIª del TS, por todas la STS nº 1.704 de 2.003, de 11 de diciembre , se exigen los siguientes requisitos para su comisión:

a) Un elemento objetivo, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, artículo 390.1 del CP .

b) Que dicha mutatio veritatis recaiga sobre alguno de los elementos esenciales del documento, destinados a la garantía que cumple el documento, como establece la STS de 22 de marzo de 2.010 , y que presente la suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, no siendo punible la llamada falsedad inocua, producida cuando la finalidad del sujeto activo sea de tal naturaleza o carezca de potencialidad lesiva. Así lo establecen las STS de 5 de julio de 2.007 y de 9 de octubre de 2.008 . Constituyendo falsedades inocuas las falsedades excesivamente toscas o burdas o las que no estén realizadas para su puesta en circulación, tal como dispone la STS de 29 de marzo de 2.011 .

c) Un elemento subjetivo, el relativo al necesario dolo falsario, representado por la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

El elemento subjetivo, por tanto, viene constituido simplemente por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que con ello llegue o causarse o no un daño efectivo al bien jurídico protegido. (...) El dolo falsario requiere, en consecuencia, el conocimiento en el agente de que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004, de 25 de octubre ).

También se ha afirmado en las referidas sentencias que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la ' mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno.

Asimismo, el delito de falsedad no es de propia mano, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Sobre este particular tiene reiteradamente declarado la sala segunda del Tribunal Supremo '......que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. El delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto de cara a la autoría espiritual del documento. Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero (STS 16-2- 04).

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se señala 'el 15 de mayo de 2013 Nicolas, en representación de TUTOR CENTER S.L interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil CAMPO DE GOL DE BURGOS S.L reclamando el pago de 245.898,66 euros alegando la existencia de un contrato de agencia de fecha 2 de enero de 1998 supuestamente suscrito entre la mercantil TUTOR CENTER S.L y CAMPO DE GOLF DE BURGOS, en virtud del cual TUTOR CENTER se constituía como agente intermediario en la venta de los inmuebles de CAMPO DE GOLF cobrando en concepto de comisión el 5% del precio de las fincas que se vendieran en la urbanización del plan parcial. Con la demanda se presentó 1) un contrato de agencia firmado por Samuel en representación de Campo de GOLF DE BURGOS S.L y por Nicolas en representación de TUTOR CENTER, S.L y 2) 42 facturas pro forma giradas desde 1998 hasta 2004 por TUTOR CENTER S.L a CAMPO DE GOLF DE BURGOS S.L' señalando el Ministerio Fiscal que ni el contrato ni las facturas se habían firmado en las fechas que se indican en ellas sino que se habían confeccionado poco antes de la interposición de la demanda con la finalidad de obtener una sentencia mediante engaño. En trámite de informe el Ministerio Fiscal señaló que entendían que nunca existió el acuerdo recogido en el contrato de agencia presentado en el procedimiento 370/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, pero que aun cuando hubiese existido dicho acuerdo no documentado, ello no excluiría la infracción penal.

Por la acusación particular se señala en su escrito que el contrato fue confeccionado más tarde a la fecha que se indica en su encabezamiento y no obedecía a causa legítima o jurídica alguna, señalando que las facturas no obedecían tampoco a causa jurídica alguna.

La Sala tras el examen de las pruebas practicadas en el acto de juicio no puede descartar que existiese un acuerdo entre CAMPO DE GOLF y TUTOR CENTER en el sentido reflejado en el contrato de agencia presentado en el procedimiento 370//2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos y que consta a los folios 911 a 915 de la causa, y ya desde un inicio no podemos dejar de hacer referencia a que la persona que más luz podría haber arrojado en estos hechos por ser el que mayor participación ha tenido en todas las cuestiones tratadas es el acusado Samuel, pues no podemos olvidar que si en algo están conforme acusaciones y defensas es en que era la persona que se encargaba de gestionar por completo la mercantil Campo de Golf Burgos S.L no habiéndose podido celebrar el juicio respecto de dicho acusado por las razones que ya expusimos en el auto de fecha 14 de noviembre de este mes, si bien, la falta de dicho acusado no puede redundar en un perjuicio para los acusados respecto de los cuales sí se ha celebrado el acto de juicio oral.

Comenzaremos examinando las declaraciones prestadas por los acusados.

Ha declarado Nicolas que él y Samuel eran dueños de TUTOR CENTER S.L, él solo tiene 1/3 de la sociedad, su hermano era el administrador. En un momento dado cambian el administrador, reconociendo que lo hicieron para poder demandar a CAMPO DE GOLF Burgos S.L porque su hermano aparecía como administrador en las dos sociedades. En el momento de interponer la demanda contra Campo de Golf; no sabía que era insolvente. Después de esta demanda es cierto que se interpuso otra demanda contra los administradores de Campo de Golf, se suponía que ellos iban a cobrar y les podrían pagar. Cree que es cierto que se demandó a los administradores porque Campo de Golf no podía pagar.

En cuanto a su relación con Campo de Golf relata que estaba contratado y cobraba un sueldo. En cuanto a los socios de Campo de Golf de los tres cree que su hermano sí cobraba sueldo.

La empresa Tutor Center S.L tenía su sede en la calle Antonio Cabezón planta baja, se creó para prestar servicio a Campo de Golf, llevar la dirección, las ventas de las viviendas y todo, que en aquel momento eran parcelas. Que su función era de intermediación en el mercado inmobiliario. Las parcelas de Campo de Golf las enseñaban él y su mujer. Él cuando terminaba su jornada laboral que era de 10 a 2 y de 5 a 8 de la tarde. Sobre todo lo hacía en fines de semana.

En relación con la demanda interpuesta contra Campo de Golf declara que presentó un contrato firmado por él y su hermano y además cuarenta y dos facturas firmadas por su hermano. Las facturas las confeccionaron él y su mujer con una plantilla que les dio su hermano.

Preguntado por el Ministerio Fiscal la razón por la que en las facturas sólo consta el mes y no el día en que se expiden declara que no lo sabe. Niega que las facturas se firmasen todas el mismo día con la intención de presentarlas con la demanda, que ellos se las daban a su hermano. Que no se firmaban en el mes que figura en la factura, que a veces se hacían varias, se imprimían varias veces y se volvían a firmar.

En cuanto al contrato de agencia cuyo original obra a los folios 911 a 915 de la causa declara que lo firma él y su hermano. Cuando su hermano se le entregó lo firmó y no sabe cuando lo firmó su hermano. El contrato lo conocía su mujer, Vidal y Luis Manuel. Sabe que ellos lo niegan y que hay una pericial pero eso no es así.

Que es cierto que había en Campo de Golf un socio apellidado Gerardo Para que era una persona conocida del mercado inmobiliario pero el pedía una comisión del 8% ó 9% y tiene entendido que por eso no le eligieron a él, eso es lo que le dijo su hermano.

Exhibidos los folios 610 y 611 (acta de Junta General Ordinaria de los socios de CAMPO DE GOLF de Burgos S.L de fecha 11 de Junio de 1998), en concreto el primer párrafo del folio 611 donde se hace constar que el Sr. Valentina (quien acude representando a Gerardo) pregunta si se ha encargado al vocal del Consejo Samuel la comercialización de parcelas de la urbanización y se le responde que es una pregunta falaz, tendenciosa y de mala idea y que o se le ha encargado, manifiesta que no le suena.

Que intentaron cobrar las facturas en el día en que figuran y eso se intentó hablando con su hermano, con Vidal y con Luis Manuel pero decían que no había dinero, que era necesario para otras cosas y que ya se les pagaría más adelante. Luego les dijeron que tenían una. opción de compra y que cuando se hiciera efectiva les pagarían las facturas.

En cuanto a su esposa relata que ella hacía cosas para Tutor Center, ella tenía una agencia laboral. Llevaba los seguros sociales de Campo de Golf pero no llegó a cobrar nada por ello, ni siquiera emitió factura.

Cuando puso la demanda a Campo de Golf su hermano no estaba de acuerdo pero él le convenció, entonces su hermano cesó de administrador.

No sabe si Campo de Golf se defendió en el juicio. Sabe que se dio como domicilio de Campo de Golf el de su hermano y no sabe si los otros socios conocían la demanda.

No sabe si Victoria en el juicio dijo que era su esposa, se imagina que sí.

No es cierto que el contrato está hecho en otra fecha distinta a la que aparece en el contrato y que todas las facturas se hicieron a la vez.

A preguntas de la acusación contesta que en cuanto a la llevanza económica de Campo de Golf conoce lo relativo a la venta de viviendas. Que Campo de Golf de 1999 a 2006 tuvo altibajos pero se iban pagando las facturas. Vuelve a insistir en que en esas fechas no cobraron la comisión del 5% que habían pactado porque se trataba de cantidades grandes y prefirieron utilizarlo para otras cosas.

En cuanto al contrato de agencia de fecha 2 de Enero de 1998 relata que no sabe cómo se negoció, lo hablarían entre ellos. El contrato estaba depositado en la oficina y apareció entre la documentación que tenía su mujer con las 42 facturas y la opción de compra.

En cuanto al juicio su hermano sí entró a declarar. Sabía que si existía una condena los beneficios serían para él y para su hermano.

A los socios sí les decía que estaban pendientes de pagar las facturas.

La contabilidad de Tutor Center la llevaba su hermano.

A preguntas de la defensa contesta que cuando se constituye Tutor Center él estaba en el paro, fue recepcionista de un hotel. Fue en 1999 cuando entró a trabajar para Campo de Golf. Que a Campo de Golf le cobraban por el alquiler de despachos y el teléfono que tenían en la calle Antonio Cabezón, no hubo contrato.

El contrato de agencia con Campo de Golf lo firmó en las oficinas a los 3 ó 4 meses de empezar a trabajar para Campo de Golf. Él no intervino en la negociación, se lo ofertó su hermano que habló con los otros socios.

Era encargado de las ventas en el local de Antonio Cabezón donde había una maqueta, se encargaba su mujer y él a veces. Luego iban a enseñar las parcelas, la vivienda piloto... Su mujer iba cuando podía, él estaba en las oficinas e iba después. Los compradores podían ir hasta 4 ó 5 veces a ver las parcelas. Los fines de semana era cuando más iban.

Los contratos de reserva los hacían tanto él como su mujer, su hermano les metió una plantilla en el ordenador y los firmaba casi siempre Luis Manuel y algunas veces su hermano. Que hicieron reservas de unas 90 ó 100 viviendas aunque sólo reclaman 42 facturas.

Las facturas eran pro forma e iban sin fecha pero sí describen al cliente, la vivienda y otros datos.

De cada factura puede haber muchas copias pues cada 2 ó 3 meses las imprimían y se las daban a los socios, a su hermano y a Luis Manuel que iba casi todos los días por allí.

Que en Antonio Cabezón se encontraban las dos sedes, la de Tutor Center y la de Campo de Golf y en 2010 cerraron. En dicho local se reunían los socios los fines de semana.

Su trabajo como administrativo era cargar las facturas de proveedores de Campo de Golf, los albaranes, los metía en el ordenador, cobraba recibos, se encargaba de altas y bajas de socios, organizaba torneos...

Su mujer era autónoma, hacía seguros sociales y contratos para Campo de Golf y para un laboratorio de análisis de uno de los socios de Campo de Golf, no cobraba por ello porque pensaba cobrar con ese 5%.

Edmundo se llevó toda la documentación y ordenadores de Tutor Center pero entre la documentación de su mujer aparecieron esas facturas. Que el argumento que les daban sobre que cobrarían más adelante era que existía una opción de compra por tres millones de euros y al interponer la demanda no sabía si se había cobrado dicha suma.

Victoria (esposa de Nicolas) declara que es autónoma y lo era a la fecha de los hechos. No ha estado en nómina de Tutor Center ni de Campo de Golf. Que sí tuvo conocimiento del contrato de agencia, se lo contó primero su marido y luego se lo enseñaron. Ella ya lo vio firmado, sobre el año dos mil o dos mil y pico, no sabe si estaba la firma de su cuñado pero la de su marido seguro.

Tutor Center facturaba a Campo de Golf el alquiler del local y el teléfono y se cobraba.

Le pregunta a la acusada el Ministerio Fiscal que por qué iba a pagar Campo de Golf esa actividad comercial, respondiendo Victoria que su marido lo hacía fuera de su horario laboral, a medio día, después de las ocho, fines de semana....

Declara la acusada que sabía que se iba a interponer una demanda contra Campo de Golf y no sabía si en esa fecha Campo de Golf era solvente o no. En ese juicio dijo que trabajaba para Tutor Center, no dijo que era esposa de Nicolas y cuñado de Samuel. No le preguntaron por la relación con las partes.

Señala que la relación de los socios de Campo de Golf hasta el 2010 era muy buena, luego no sabe. Declara que la documentación de Campo de Golf se guardaba en Tutor Center y un día vino Edmundo y se la llevó, todo menos su documentación. Samuel estaba allí. No se llevaron las facturas que luego se presentaron en el juicio, ni el contrato de agencia ni otros documentos como nóminas o contratos de los trabajadores.

Declara que aparte de esa 42 facturas que aparecieron se hicieron más ventas pero no sabe donde estarán las facturas. Giraban facturas a Campo de golf pero su marido no era encargado de hacer los pagos, su cuñado sí pero les decían que el dinero que había era necesario para otras cosas, que ya les pagarían más adelante.

En cuanto al trabajo que ella desempeñaba declara que para Campo de Golf hacía nóminas y seguros sociales y por ese trabajo no cobró nada de Campo de Golf, se daba por satisfecha con el pago de la comisión del 5% del contrato de agencia. También hacía nóminas para un socio de Campo de Golf, Luis Manuel para sus empleados de un laboratorio. En Campo de Golf la vez que más llegó a haber hasta 32 trabajadores. También ella tenía poder de Campo de Golf y fue varias veces a la Agencia Tributaria.

En cuanto al trabajo de venta de parcelas relata que a la sede de Antonio Cabezón iban los compradores. Ella casi siempre les daba la información y les comentaba los precios. Iba con los clientes a Valdorros, si era horario de oficina iba con los clientes, fuera de ese horario iba con su marido, también iban los fines de semana.

Samuel les dio un modelo de contrato para las reservas y luego ellos iban cambiando los datos. Ellos no firmaban nada, lo hacía los socios. La publicidad la contrataba ella, cree que Tutor Center pagó una factura pero luego pagaba Campo de Golf.

En cuanto a los socios declara que Luis Manuel iba todos los días por las instalaciones de Antonio Cabezón y los viernes se juntaban allí los socios.

En el primer procedimiento reclamaban los que les debían porque no cobraban y sabían que había una opción de compra. Su señoría le preguntó qué relación tenía con Tutor Center y dijo que trabajaba para ellos.

Por lo tanto, ambos acusados insisten la existencia del contrato de agencia cuestionado, desconociendo ambos la forma en que Campo de Golf negoció dicho contrato al haberse encargado de ello Samuel persona a la que ya hemos dicho no afecta este juicio.

Los querellantes afirman desconocer el contrato de agencia de fecha 1 de Enero de 1998 que se presentó en el procedimiento civil y lo cierto es que de su declaración se desprende un cierto desconocimiento de la llevanza ordinaria de la gestión de la mercantil Campo de Golf Burgos S.L.

En este orden de cosas, Luis Manuel declara que Samuel cobraba sueldo por llevar la gestión del Campo de golf, señalando que Samuel no estaba autorizado para celebrar ese contrato de agencia. Que habían acordado que las parcelas las iban a vender ellos. Insiste a preguntas de la acusación en que Samuel llevaba todo, pero no podía firmar contratos y él no conocía ese contrato de agencia. Señala que él se pasaba por allí con frecuencia, aunque no todos los días.

En cuanto al local del que disponían en Antonio Cabezón declara que sabe que era alquilado a Tutor Center, pagaban un alquiler pero no había contrato. Allí se puso una maqueta.

En cuanto al trabajo que hacía Victoria manifiesta que no sabía que iba a la Agencia Tributaria en nombre de Campo de Golf, que no sabe si tenía poder, que se lo daría su cuñado ( Samuel). Sabe que era autónoma y que Campo de Golf la contrató para hacer nóminas, supone que su cuñado la pagaría. A él además le hacía las nóminas de su consulta y no le pagó pero le hacía análisis gratis.

Reconoce que los socios interesados iban a ver las parcelas a Valdorros y que iban Nicolas y su señora con ellos.

En parecidos términos declara Vidal quien afirma desconocer el contrato de agencia, declarando que uno de los socios Gerardo se había ofrecido a llevar la venta con una comisión del 5% y le dijeron que no, que lo iban a llevar ellos mismos. Que él no conoció el contrato de agencia hasta que recibió la demanda ya dirigida contra los socios. Declara que nunca se les reclamó el importe de las facturas hasta el momento del juicio. Afirma, al igual que el otro querellante, que Samuel no tenía poder para firmar el contrato de agencia. Que de 1999 a 2006 él hacía todos los pagos y no llegó reclamación alguna de Tutor Center por comisiones y de haberla habido no la habrían autorizado.

La cuestión no es determinar si Samuel tenía o no poder para firmar el contrato de agencia con Tutor Center, sino si realmente llegó a celebrar dicho contrato, y como decimos la Sala no puede llegar a determinar si el contenido material del documento que se dice falsificado (contrato de agencia de fecha 2 de enero de 1998) es cierto o incierto.

Y decimos que no podemos descartar la existencia de dicho acuerdo por varias razones: la documentación sobre la información de Campo de Golf se encontraba en Tutor Center donde existía una maqueta del proyecto y era en dicho lugar donde se recibía la visita de los clientes.

La función de informar a posibles compradores, acompañarles a Valdorros a ver las parcelas y formalizar la reserva de parcelas y los contratos privados se realizaba en Tutor Center, ocupándose de dicha actividad Nicolas y Victoria. Que eso es así ha quedado probado por la declaración de los propios querellantes y de los testigos que han declarado en el acto de juicio.

Así, en relación con las personas que aparecen en las cuarenta y dos facturas cuestionadas han sido varias la que han declarado en el acto de juicio reconociendo la realidad de los servicios a que se refieren dichos documentos e identificando a los acusados como las personas que llevaron a cabo dichas gestiones.

Delia declara que compró una parcela en Campo de Golf, se informó de todo lo relativo a la compra en el local de la calle Antonio Cabezón. La empresa que lo llevaba era Tutor Center, fue varias veces a dicho local donde había dos personas, Victoria y un chico, reconociendo en el acto de juicio a Nicolas como dicha persona. Declara que fue a Valdorros 10 ó 12 veces, a veces con su coche, otra no. Que iba en horario de mañana tardes o fin de semana. El contrato de reserva lo firmó con Victoria y con Samuel, dueño del Campo de Golf.

Flora declara en idéntico sentido. Fue al bajo que había en Antonio Cabezón donde habló con Victoria y alguna vez con Nicolas pero menos. Fue a Valdorros pocas veces aunque su ex marido fue más. Firmó el contrato privado en el local de Antonio Cabezón.

Igualmente, Sonsoles declara que fue al local de la calle Antonio Cabezón y allí hablaba con los acusados; fue muchísimas veces a ver las viviendas con ellos, también los fines de semana. Firmó con ellos el contrato. Siempre que ha ido a las visitas de las parcelas iba con ellos.

Pura también señala que compró una vivienda y que trató todo con Victoria en la oficina de Tutor Center, que hizo con Victoria el contrato privado, que fue muchas veces a ver las parcelas 5 veces o así y fue con los acusados, a veces los fines de semana. Solo trató con ellos.

Jose Luis también declara que fue al local de Antonio Cabezón, que fue varias veces a ver la parcela y que sólo trató con Victoria y con los dos hermanos Luis Alberto.

Jesús Manuel nos vuelve a decir que le informaron de todo Victoria y su marido, a veces estaba el hermano del acusado.

Alejandra también señala a los acusados como las personas con las que hizo todas las gestiones para la compra de la vivienda a Campo de Golf.

Veamos, si partimos de que los querellantes saben que Nicolas y Victoria se ocupan la actividad de venta de las parcelas dicha actividad parece lógico que la realicen a cambio de una remuneración. Se alega que Nicolas ya era empleado de Campo de Golf en calidad de administrativo y por ello percibía un sueldo. Cierto, no obstante, nos parece que la labor relativa a la venta de las viviendas es algo distinto a las funciones propias de dicho contrato, más acordes con lo que señaló el propio Nicolas en su declaración. Más extraño nos resulta que Victoria que es la persona que más se dedicaba a la venta de viviendas trabaje sin percibir sueldo alguno, no ya sólo por la labor de venta de viviendas sino también por la llevanza de las nóminas de a los empleados de un socio de Campo de Golf en relación con otro negocio ( Luis Manuel) sin percibir nada a cambio, señalando dicho testigo que no le pagaba porque le hacía análisis gratis y en cuanto a la llevanza de las nóminas de los empleados de Campo de Golf supone que su cuñado le pagaría. Por su parte, Vidal que también reconoció que Victoria se encargaba de las ventas de Campo de Golf señala que también hacía las nóminas y se la pagaba por ello. Por todo ello, no nos parece carente de lógica que Victoria no cobrara por las actividades que realizaba para campo de Golf tal y como ella señala porque con percibir la comisión del 5% de las ventas que efectuaban se daba por satisfecha.

No desconocemos el contenido del acta obrante a los folios 610 y 611 de fecha 11 de Junio de 1998 de la causa cuando en dicha reunión el sr. Valentina pregunta si se ha encargado al vocal del Consejo Nicolas la comercialización de parcelas de la urbanización y se le responde que no se le ha encargado.

Tampoco podemos obviar el hecho de que la deuda que se dice tenía Campo de Golf con Tutor Center no aparezca reflejada en la contabilidad de Campo de Golf, tratándose además de una deuda de cierta entidad. El testigo D. Edmundo, economista que hizo la contabilidad atrasada de Campo de Goff Burgos S.L señala que nadie le dijo nada de la existencia de una deuda de Campo de Golf con Tutor Center. El testigo Eulalio que también realizo servicios como economista para rehacer la contabilidad de Campo de Golf Burgos S.L también señala que él no sabía nada de la existencia de un contrato de agencia, que si existe una deuda antigua se tiene que ir reflejando en la contabilidad, pero dichos testigos y el economista D. Felix también nos dicen que las facturas pro forma a efectos contables no existen y no se pueden contabilizar. El perito Hugo manifestó que cuando emitió informe sobre la contabilidad de Campo de Golf SL llegó a la conclusión de que no tenía adaptada su contabilidad al Plan General de Contabilidad de Empresas Promotoras lo que limita la veracidad de la misma.

Por ello, dichas circunstancias no nos parecen tan reveladoras como señalan las acusaciones como para entender que no es cierto lo reflejado en el contrato de agencia.

Como decimos la Sala no puede llegar a concluir que lo recogido en el contrato de agencia sea cierto o incierto, pero es que además entendemos que las periciales no prueban que los acusados hayan cometido un delito de falsedad.

Consta informe pericial del Perito Calígrafo Judicial adscrito al Tribunal Superior de Castilla y León con código de identificación NUM005, siendo el objeto de la pericial determinar si las firmas supuestamente pertenecientes a Samuel y que figuran en el contrato de Agencia de 2 de Enero de 1998 así como las facturas identificadas como documentos 1 al 47 han sido realizadas o no en las fechas que se indican en dichos documentos; y si se puede precisar la fecha en la que han sido firmadas.

Dicho informe concluye que las firmas -visés estampadas en los documentos dubitados sí han sido realizadas por Samuel y que dichas firmas dubitadas no han sido realizadas en las fechas que constan en sus correspondientes documentos, pudiendo haber sido realizadas con posterioridad a 2005.

Para llegar a dicha conclusión el perito tiene en cuenta varios datos, en concreto ha tenido en cuenta varios rasgos vitales a que se refiere en dicho informe, enumerando los elementos que se mantienen y que no han variado a lo largo del paso del tiempo (1998-2012), es decir, elementos que se pueden encontrar en firmas tanto dubitadas como indubitadas de todos estos años. Si bien, en el informe se hace referencia a que se han observado otros datos en los que se puede ver una evolución como son: a) se observa que hasta el 2005 el vértice inicial de las letras 'A' indubitadas es variable en su anchura mientras que a partir de esa fecha pasa a ser más anguloso; b) la longitud de dicho vértice inicial de las letras 'A', dicha angulación en las firmas indubitadas presenta una longitud similar a la del magistral del gesto en sable. Al realizar la comparativa con las firmas cuestionadas la angulación es mucho más corta que el magistral; c) El gesto final de las 'A'. Hasta el año 2005 crea breve trazo triangular o bucle ciego. Mientras que, a partir de dichos años desaparece pasando a crear trazo sinuoso; d) el trazo final de las 'A', señala el perito que podemos observar como en los documentos dubitados ya en las firmas indubitadas posteriores a 2005 es cóncavo y con inclinación inversa, siendo en las firmas indubitadas coetáneas a las cuestionadas, recto o levemente convexo.

La pericial de parte realizada por la perito calígrafo Doña Blanca del Grupo Madrileño de Grafología nos dice que el objeto de la pericia es determinar si las firmas de Samuel que figuran en el contrato de agencia de 2 de Enero de 1998 y en las facturas que figuran entre las fechas Junio de 1999 a Junio de 2004 han sido realizadas o no en las fechas que se indican en dichos documentos.

En cuanto a las conclusiones señala en la página 37 de su informe: 1.- Afirmo categóricamente y sin ningún género de dudas que las firmas dubitadas no han sido realizadas en los años que se indican, que son Enero de 1998 (las del contrato de agencia) y desde Junio de 1999 a 2004 (las 42 facturas). 2.- Afirmo categóricamente y sin ningún género de dudas que las firmas dubitadas que obran en los documentos reseñados como documentos dubitados han sido realizada a partir del año 2006 ó 2007.

Ambos peritos llegan a similar conclusión y han comparecido al acto de juicio a ratificar su informe. No obstante, ambos peritos han declarado que han trabajado sólo con la firma de Samuel, por lo tanto no se ha determinado la antigüedad de la firma de Nicolas y volvemos a insistir en que el juicio no se celebra respecto de Samuel.

Ninguno de los peritos ha hecho un estudio sobre la antigüedad del contrato de agencia. No se sabe si el contrato está firmado en unidad de acto y no se puede precisar más que lo señalado en el informe en cuanto a que las firmas dubitadas de Samuel (tanto la del contrato de agencia como la de las facturas) han sido estampas a partir de 2005 (perito NUM005) o a partir de 2006 o 2007 (perito de parte).

Por lo tanto, el que Samuel no firmase el contrato de agencia en el año 1998 no quiere decir que no lo hiciese Nicolas a la vista de que no nos consta ningún estudio sobre la antigüedad del documento y ni siquiera se ha practicado pericial sobre la antigüedad de la firma del acusado Nicolas. Dicho acusado declaró que el contrato se lo devolvió firmado a su hermano y que no sabe cuando lo firmó su hermano. Además, ni siquiera se ha probado que como sostienen las acusaciones las firmas se estamparan poco antes de interponerse la demanda ( Junio del año 2013), pues los informes tampoco dicen eso.

Todas estas dudas no pueden resolverse sino en favor de los acusados Nicolas y Victoria.

Ambas acusaciones también han calificado los hechos como constitutivos de un delito de Estafa procesal. Debe de recordarse que tras la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio se considera que 'incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo , provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Así pues, nuestra jurisprudencia mantiene que al igual que en el delito de estafa genérica, en la estafa procesal el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos, por lo que conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico. Es decir, la estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el artículo 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición motivado por el error -en este caso la resolución judicial-, el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición y el ánimo de lucro, elementos a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la manipulación de pruebas o el empleo de otro fraude procesal análogo.

Consecuentemente, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa.

Ante esto debemos decir que no demostrada la falsedad del contenido del contrato de agencia, ni que Nicolas no lo firmase en la fecha que se señala en el contrato y no probándose tampoco que el acusado Nicolas tuviese conocimiento de la fecha en la que su hermano firmó el mismo, el delito de estafa procesal queda vacío de contenido factico.

Ya hemos expuesto que dudamos sobre si existía o no acuerdo sobre el pago de comisión del 5 % a Tutor Center por las ventas de las viviendas y que desconocemos la fecha en que firma dicho contrato el acusado Nicolas y si conocía la fecha en que firmó su hermano.

Las acusaciones señalan como elemento que acredita la existencia de una trama para enriquecerse a costa de los socios Luis Manuel y Vidal el hecho de que en la demanda del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, procedimiento nº 370/2013 se proporcionase como domicilio de Campo de Golf SL el domicilio particular de Samuel en Burgos. Sin embargo, lo cierto es que tanto acusados como querellantes han manifestado que en el años 2010 se cerraron las dos sedes, la de Tutor Center y la de Campo de Golf de la calle Antonio Cabezón ya que a partir del año 2006 las cosas empezaron a ir mal, reconociendo que el año 2011 Campo de Golf no tenía actividad, por lo tanto el aportar en la demanda el domicilio personal de Samuel que constaba como administrador único de Campo de Golf tampoco nos parece un indicio que corrobore lo afirmado por las acusaciones.

Por todo ello, ausente la falsedad documental, no vemos tampoco que concurran los elementos propios del delito de estafa procesal, no hay prueba de existencia de un engaño que se reprodujese en el procedimiento judicial autos 370/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos con la finalidad de producir error en el Juez que dictó la Sentencia 214/2013 de fecha 22 de Noviembre de 2013 que estima la demanda interpuesta por TUTOR CENTER S.L frente a CAMPO DE GOLF DE BURGOS S.L y condena al demandado a abonar al actor la suma de doscientos cuarenta y cinco mil ochocientos noventa y ocho euros (sentencia obrante a los folio s173 a 176).

Respecto de Victoria se solicita su condena como autora de un delito de falso testimonio en causa civil, calificando el Ministerio Fiscal por el tipo del artículo 460 y la acusación por el tipo del artículo 458 del Código Penal.

El delito de falso testimonio del artículo 458 CP reclama, por un lado, la aportación por el testigo en el acto del juicio de información fáctica por percepción directa o referida, objetivamente falsa a la luz de los resultados de incompatibilidad incontestables que arroje todo el cuadro de prueba producido. Y, por otro, como elemento subjetivo, debe identificarse una intención directa de faltar a la verdad. Ello excluye del espacio de tipicidad, las informaciones interpretativas de la realidad percibida, imprecisiones en el relato o simples errores fácticos basados en el recuerdo remoto e incluso en algunos supuestos en la propia identificación de lo que constituye el objeto de información requerida por las partes mediante el interrogatorio. Tampoco pueden reputarse falsas a efectos penales aquellas respuestas que por su grado de ambigüedad no permiten identificar con claridad el aspecto subjetivo ni aquellas cuya contradicción objetiva con la verdad puede explicarse a consecuencia de la estructura sugestiva o capciosa de la pregunta que se formula. En consecuencia, no todo lo inveraz o infiable manifestado por un testigo en un juicio puede calificarse como objeto de la conducta de falso testimonio.

A tenor de lo que enseñan las STS de 21-10-2002 y 6-3-2006 'el delito de falso testimonio definido en el art. 458 del Código penal , se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la Ley penal. De acuerdo con esta 'ratio', el CP 1995 ha prescindido de la casuística tipología que presidía la regulación del falso testimonio en los textos anteriores y distingue únicamente, en su art. 458, dos tipos delictivos según la importancia de los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados como consecuencia de una alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en causa judicial: el falso testimonio dado en contra del reo en causa criminal por delito -castigado con pena más severa en consideración a las privaciones o restricciones de derechos, incluso fundamentales, que podrían eventualmente derivarse de una condena provocada por la declaración falaz- y cualquier otro falso testimonio dado en causa judicial, que constituye el tipo básico. El tipo agravado, a su vez, figura en el apartado 2 del citado artículo acompañado de un subtipo aún más grave definido por la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad: la de que, como consecuencia del testimonio, hubiera recaído sentencia condenatoria (véase la STS 1624/2002, de 21 de octubre ).

Así, pues, como señala el Tribunal Supremo, el delito se integra de dos elementos: el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad (imposible de cometer por imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaración (lo que habrá de ser puesto en relación con la teoría del error), sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; y el objetivo, consistente en la falta a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales, pues junto al falso testimonio pleno, existe otra figura, calificada por la doctrina clásica como falso testimonio parcial, en la que se pena la reserva, inexactitud o reticencia en la declaración, que no obstante no sea sustancial o esencial ( artículo 460), y que puede ser apreciado, sin quiebra del principio acusatorio, en cuanto se trata de un delito homogéneo con el previsto en el art. 458 CP, por cuanto los elementos típicos de aquél están incluidos en éste, y de menor gravedad punitiva.

Y respecto a este elemento objetivo, afectando el falso testimonio al contenido del proceso en el que se cause, por verdad habrá de entenderse así la realidad resultante de la definitiva fijación de los hechos declarados probados en la resolución que ponga fin al procedimiento.

En el presente caso, la acusación particular se refiere a que Victoria en el acto de juicio (autos 370/2013) declaró como testigo, ocultando su condición de esposa del administrador de TUTOR CENTER S.L, validando las declaraciones de Samuel y manifestando que tenía relación comercial con Tutor Center como autónoma. Afirmó que trabajaba vendiendo las viviendas de CAMPO DE GOLF DE BURGOS S.L en virtud del contrato de agencia y que le debían su parte de comisiones. Dicha declaración se dice fue determinante para inducir a error a la Juez de Primera Instancia.

El Ministerio Fiscal en fase de informe manifestó que no acusaban por falso testimonio por no haber dicho que era esposa de Nicolas pues lo cierto es que nadie se lo preguntó sino porque en el juicio seguido ante el juzgado de Primera Instancia nº 4 afirmó haber visto el contrato de agencia y las facturas.

Consta en la causa DVD con la grabación del acto de juicio autos 370/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos. De su visionado comprobamos que Victoria declara a partir del minuto 7:29. La Juez le pregunta que relación tiene con Tutor Center S. y ella contesta que trabajaba con ellos, que era autónoma y en principio lo sigue siendo. Realmente nadie le pregunta qué relación tiene con los socios de Tutor Center S.L, no vemos que haya faltado a la verdad.

En cuanto al resto de su declaración Victoria explica su trabajo en Tutor Center, que se encargaba de las ventas, que iba a Valdorros y hacían los contratos de reserva. Se le exhibe el documento nº 6 de la demanda, que son las 42 facturas a las que ya nos hemos referido, señala que las ha emitido ella. También declara (minuto 10:53) que conoce la existencia del contrato de agencia entre Campo de Golf y Tutor Center. Que no les pagaban porque decían que no tenían liquidez.

Dicho esto y partiendo de lo que ya hemos dicho a la hora de examinar el delito de falsedad y de estafa procesal, sin no podemos determinar si existía o no el acuerdo respecto a pago de la comisión del 5% tampoco podemos entender cometido el delito de falso testimonio pues no podemos determinar si Victoria ha faltado a la verdad.

Por todo ello, procede la absolución de los dos acusados debiendo tenerse en cuenta que, formando parte de la presunción de inocencia, se desenvuelve el principio in dubio pro reo, como ya hemos dicho, si bien se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, determinando que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejen duda en el ánimo del Juzgador, éste se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( S. TS. 16 de enero de 1997 , por todas). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo , condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, lo que hace que sólo entre en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, lo que pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia sin que constituya precepto constitucional, aunque si determina la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda' , ( S. TS. 26 de enero de 1998 , 12 de abril de 2000 ).

Ante situaciones de incertidumbre o duda, procede que se traiga a colación la regla de juicio que en el orden jurisdiccional penal está constituida por el principio ' in dubio pro reo' que da lugar a una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente,- sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1991, y la sentencia de 11 de octubre de 2006: 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'. Por consiguiente se dictará una sentencia absolutoria por aplicación del principio al que se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Nicolas de los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y ESTAFA PROCESAL y a Victoriade los delitos de ESTAFA PROCESAL Y FALSO TESTIMONIO cuya comisión se imputaba por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.