Sentencia Penal Nº 359/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 11/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Rollo nº 11/2019

Diligencias Previas 1445/2017

Juzgado de Instrucción núm. 29 DE Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilma. Sra Mª VANESA RIVA ANIES

Ilma. Sra INMACULADA VACAS MARQUEZ

Ilma. Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona a 13 de julio de 2020

VISTA, en juicio oral y público celebrado el día 2 de julio de 2020 , ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa rollo nº 11/2019 , Diligencias Previas nº 1445/2017 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚM. 29 de Barcelona seguida por un delito contra la salud pública contra el acusado Octavio representado por el Procurador Sr Avila Jarrin asistido del Letrado Sr. Nart Figueras siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Mª Vanesa Riva Aniés , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP de sustancias que causan grave daño a la salud, y se impusiese la pena de 1200 euros con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago del art. 53 del CP .

Procede dar a las sustancias balanzas y dinero el destino legal previsto en el art. 127 y 374 del CP así como en loas artículos 338, 367 bis y 367 ter de la Lecr.

SEGUNDO.-. Por la defensa se elevó a definitivas sus conclusiones.

TERCERO.-Tras la práctica de la prueba se procedió a la modificación de los escritos de conclusiones en la forma establecida y que ha quedado recogida en el acta de juico, y tras le informe y el trámite de última palabra quedaron los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- Octavio en convivencia con terceras personas, y de común acuerdo con ellas, llevaron a cabo una distribución ilegal de sustancias estupefacientes en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Barcelona.

Octavio vivía en dicho vivienda al menos desde el 24 de octubre de 2017, además de constituir su morada, se dedicaba en la misma a la venta de cocaína y heroína a otras personas, que o bien adquirían la sustancia y se la llevaban o bien la adquirían y la consumían en el interior. Para ello había habilitado estancias de venopunción con jeringuilla precintadas, depósito para las usadas, kits de reanimación, cápsulas para quemar la heroína y cañas para fabrica pipas para fumar y gomas para el brazo.

Para la averiguación de los hechos se establecieron una serie de vigilancias sobre el inmueble y resultó que:

- sobre las 19:46 horas del día 17/11/2017 se interceptó a Ezequiel que había adquirido en dicho establecimiento un envoltorio de cocaína que contenía una cantidad total de cocaína base de 0,026 gramos.

- sobre las 19:40 horas del día 19/12/2017 se interceptó a Fausto que había adquirido en dicho establecimiento un envoltorio de heroína que contenía una cantidad total de heroína base de 0,22gramos.

- sobre las 18:00 horas del día 10/01/2018 se interceptó a Fermín que había adquirido en dicho establecimiento un envoltorio de cocaína que había consumido en dicho lugar ocupando los agentes el correspondiente envoltorio de aluminio quemado.

- sobre las 19:15 horas del mismo día 10/01/2018 se interceptó a Gerardo que había adquirido en dicho establecimiento un envoltorio de heroína que había consumido en dicho lugar ocupando los agentes el correspondiente envoltorio de aluminio quemado.

Se accedió a dicha vivienda el 25/1/2018 en virtud de auto de entrada y registro de fecha 23/01 /2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona.

Cuando se practicó la entrada además del acusado había 12 personas que estaban consumiendo sustancia estupefaciente, en concreto cocaína y heroína.

En la habitación del acusado se halló además de la documentación personal 203 euros fraccionados ( 1 billete de 100 euros, 1 billete de 20 euros, 3 billetes de 10 euros, 5 billetes de 10 euros, 12 monedas de 2 euros, y 4 monedas de un euros).

También se encontró una báscula de precisión, un envoltorio de plástico de color verde con sustancia pulverulenta de color beige con un peso total bruto de 5, 3 gramos, que resultó ser heroína siendo la cantidad total de 0, 84 gramos.

Dos envoltorios de plástico verde con sustancia pulverulenta de color blanco con un peso total de 4,22 gramos que tras su análisis de terminó contenía cocaína con una cantidad total de cocaína de 1,80 gramos.

El precio de venta en el mercado ilícito del gramo de heroína es de 56, 53 euros y el del gramo de cocaína de 59,59 euros. El precio total de la droga incautada en el domicilio es de 551, 069 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del art. 368 del Código Penal, de su párrafo primero tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

La conducta descrita reúne la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal del art 368, como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los procesados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005).

c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

En el caso presente no cabe duda que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Como luego veremos en la valoración probatoria, el acusado participaba en la organización de lo que se denomina un ' narco piso'. Esta forma de distribución de sustancias se caracteriza habitualmente porque existen diferentes roles entre las personas que participan en la gestión del narco piso, así están los 'trabajadores', que son los encargados de recibir a los consumidores de drogas en los narcos pisos, los 'responsables de los pisos o domicilios', que se encargan de tener controlada la cantidad y necesidad de droga en cada momento en el piso; los 'Jefes de domicilio', que controlan por vía telefónica la actividad en los pisos y recaudan las ganancias de un conjunto de pisos ; y 'los suministradores' de sustancias que las suministran a los jefes de domicilio.

El acusado al menos, cumplía la función de recibir a los consumidores en el domicilio, y de tener la sustancia preparada para ello.

Lo cual significa realizar la acción de favorecer y facilitar el consumo de dichas sustancias, a través del tráfico , puesto que se encargaba al menos de controlar el piso donde indudablemente se estaban consumiendo de forma continuada sustancias tóxicas, que causan grave daño a la salud, acreditado al menos heroína y cocaína.

SEGUNDO.-Valoración probatoria.

En primer lugar queda acreditado que en la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Barcelona se había constituido un narco piso, es decir un recinto donde se suministraba sustancias tóxicas y también se facilitaba el consumo en su interior.

A dicha conclusión llegamos por lo siguiente:

a) Por la declaración del Sub Inspector de los Mossos dŽesquadra

con TIP NUM002 y el Guardia Urbano NUM003 que explican en juicio que se iniciaron las investigaciones por quejas vecinales, que ponían de manifiesto que en esa vivienda entraba y salía mucha gente, y que podía estar vendiéndose algún tipo de sustancia. En concreto el Guardia Urbano NUM003 explica que el edificio donde se encuentra el piso, tiene una parte que da a la parte de atrás de un colegio, y que ahí a veces se encontraban personas que salían del piso, y que creían que habían consumido sustancias. Este hecho alertó a la Policía y condujo a que se comenzara a investigar el domicilio

b) Por la declaración del Agente de los Mossos con TIP NUM004 que

explica en juicio que hizo varias vigilancias en la casa, observó como subían y bajaban personas que parecían toxicómanas y que vio al acusado en varias ocasiones abrir la puerta a varios de ellos, en concreto el día 19/12/2017 realizó una aprensión a una persona que salía del domicilio, en concreto a Fausto que llevaba un envoltorio que contenía heroína.

El Mosso désquadra con TIP NUM005 declaró que participó en varias vigilancias, y en concreto en una practicada el día 10/01/2018 en la que se le incautó a Fermín un papel de aluminio con restos de sustancia.

El mismo agente declaró que sobre las 19:15 horas del mismo día 10/01/2018 interceptaron a Gerardo que salía del domicilio llevaba un envoltorio de heroína que había consumido en dicho lugar ocupando los agentes el correspondiente envoltorio de aluminio quemado.

El Mosso con TIP NUM006 declara que el día 17/11/2017, participó en la aprehensión de un envoltorio de papel con cocaína dentro a Ezequiel el cual salía del domicilio sito en la CALLE000.

Además había estado en varios seguimientos.

El Guardia Urbana con TIP NUM007 explicó que dio el alto al acusado en una ocasión y llevaba una balanza de precisión

Todos estos agentes que no tienen ninguna relación con el acusado declaran que habían hecho varios seguimientos, y concretan las diversas aprehensiones de sustancias que se realizaron a consumidores que salían del domicilio.

Estas aprehensiones vienen establecidas en el folio 28 de la causa elaborado por los agentes NUM004 y NUM005.

En concreto son cinco muestras , de las cuales tres pertenecen a personas que salían del domicilio sito en la CALLE000 NUM000 NUM001.

Estas muestras se mandan a analizar, juntos con las obtenidas en otra vivienda en concreto la de la CALLE000 n º NUM008 piso NUM009.

La entrega está perfectamente diferenciada y la cadena de custodia aparece respetada. Folios 32 a 36.

Una vez analizada dicha sustancia en el dictamen emitido por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forense, que no ha sido impugnado, ( folios 152 1 155) resulta que las muestras de las tres aprehensiones, la 5 y 7 del dictamen N NUM010 , resulta ser cocaína y heroína . La intervenida a Ezequiel contenía una cantidad total de cocaína base de 0,026 gramos y la intervenida a Fausto contenía heroína base de 0,22gramos.

Por otro lado respecto a la sustancia aprehendida a Fermín el dictamen NUM011 ( folios 168 a 170), aparece que contenía restos de heroína, piracetam fenacetina y cafeína.

La sustancia aprehendida a Artemio el dictamen NUM012 ( folios 164 a 166 ), aparece que contenía restos de heroína, piracetam fenacetina y cafeína.

Por tanto queda acreditado por qué se iniciaron las investigaciones, y el resultado de las vigilancias que hemos enumerado, que permiten concluir que dentro de esa vivienda se estaba favoreciendo el consumo de sustancias, tanto porque hubo personas que salían con drogas que habían adquirido en el establecimiento o bien porque salían con restos de haber consumidor dentro.

Los Policías que como hemos dicho no tienen ninguna fin espurio, ni relación ni interés en que el acusado sea condenado, y son emiten sus declaraciones de forma coherente sin contradicciones entre ellos o con declaraciones anteriores manifiestan que vieron al acusado en varias ocasiones por ahí, que era el que abría la puerta a los posibles consumidores y que un día lo interceptaron con una bascula en los alrededores de la vivienda.

c) Por la entrada y registro en la vivienda. Con todos estos datos,

indicios en su momento y hoy acreditados tal y como acabamos de exponer, solicitaron las fuerzas y cuerpos de seguridad la entrada y registro en la vivienda, que dio lugar al auto dictado por el Jugado de Instrucción nº 29 de Barcelona, que acordaba la entrada ( folios 56 y 57)

El acta de la entrada y registro aparece en el folio 61 de las actuaciones, en la caula se hace constar que estaba dentro del domicilio el acusado. Los objetos que se encontraban aparecen en el acta, pero es especialmente relevante le reportaje que los Mossos dŽesquadra practicaron del domicilio, folios 114 a 120. Luego analizaremos lo que dicen los Mosso y el acusado del domicilio, pero en las fotos podemos observar, además de que carece de salubridad de forma absoluta, como existen dos tipos de recintos , uno que parece es una habitación con armario y cama fotografías 2, 3 y 4 , una cocina, unos documentos pertenecientes al acusado, folio 7, 8 y 9 que se encuentran en una tercera habitación respecto a la cual no hay fotografías, una cuarta habitación, folios 12, 13 y 14 en la que se observan sillas, mesas con pipas y jeringuillas, y botellas de agua. Y una quinta habitación fotografías 15, 16 y 17 en la que se observan además de sillas y una mesa con innumerables quemazos, se observa pipas, jeringuillas, paquetes de tabaco, cuchillo, botellas de agua.

Lo que hemos descrito es lo que podemos observar a simple vista, pero además , los Mossos de esquadra con TIP NUM004 y NUM005 que participaron en la diligencia sostienen que no había más habitaciones que las que hemos descritos y vemos e las fotos, que la situación de salubridad era nula, que desde luego se trataba de un narco piso, en el que habitaba solo una persona que era la habitación donde estaba la cama. Documentos de carácter personal sólo encontraron del acusado, que era un envío de dieron a su nombre, y una citación a juicio también a su nombre.

Por tanto de la entrada y registro podemos concluir sin género de duda que en la vivienda se traficaba con sustancias tóxicas, por un lado la venta o entrega de droga, decimos entrega porque acto de venta obviamente desde afuera no pudo ser visto por los agentes. Pero a estos efectos y tratándose de drogas que causan grave daño a la salud, es indiferente que haya una transacción comercial con dinero, con la entrega de la sustancia incluso a título gratuito ya se estaría cometiendo el delito. Pero es que además existen signos inequívocos que dentro de la casa se consumía droga que se adquiría dentro de la forma que fuese.

En la habitación del acusado se halló además de la documentación personal 203 euros fraccionados ( 1 billete de 100 euros, 1 billete de 20 euros, 3 billetes de 10 euros, 5 billetes de 10 euros, 12 monedas de 2 euros, y 4 monedas de un euros).

También se encontró una báscula de precisión, un envoltorio de plástico de color verde con sustancia pulverulenta de color beige con un peso total bruto de 5, 3 gramos, que resultó ser heroína siendo la cantidad total de 0, 84 gramos.

Dos envoltorios de plástico verde con sustancia pulverulenta de color blanco con un peso total de 4,22 gramos que tras su análisis de terminó contenía cocaína con una cantidad total de cocaína de 1,80 gramos

En la vivienda existía dos kits de supervivencia, y diferentes mecanismos puestos en la puerta para evitar la entrada de la Policía.

Pero además de los anterior cuando entraron en la vivienda había personas dentro, de las cuales han declarado en juicio Dionisio y Eduardo, los cuales admiten que en ese local estaban consumiendo cuando llegó la Policía cocaína y heroína, y que lo habían hecho en otras ocasiones.

En segundo lugar una vez acreditado la realidad de la existencia del narco piso, de que el mismo llevaba una temporada funcionando, que las sustancias que se consumían eran drogas que causan grave daño a la salud, procede entrar a determinar la responsabilidad del acusado en los hechos.

Podemos afirmar que vivía en el piso, porque el mismo lo reconoce, y porque aparecen sus enseres personales en el mismo, además de su documentación .

Además llevaba un tiempo en la casa, porque los Policías lo habían visto en varias ocasiones entrar y salir de la vivienda, incluso le dieron el alto un día con una balanza de precisión, que es precisamente lo que se emplea para pesar la droga.

Los consumidores que declaran en juicio, niegan que hubieran dicho nunca que Ezequias ' Culebras' les suministraba la sustancias , según ellos era un italiano y un ecuatoriano, de esto están seguros, pese que del día de los hechos no recuerdan nada porque dicen que estaban en otro ' estado' debido a las sustancias que habían consumido.

El acusado niega los hechos, dice que en realidad vivía en el domicilio, pero que vivían más personas, era él un consumidor más. El día de la entrada y registro dice que por la ventana saltaron los verdaderos dirigentes del piso, y que esto le ha ' rebotado' a el. Reconoce que había cinco habitaciones y que una le pertenecía a él que es la que aparece en las fotografías.

No cuestionamos que hubiera más personas implicadas, de hecho es probable, por la habitual configuración de los narcos pisos tal y como hemos afirmado al inicio. Ahora bien consideramos sin lugar a duda que el acusado formaba parte de la organización del narco piso. Vivía en él y sabía por tanto lo que ocurría en el mismo. No se ha acreditado que hubiera ninguna otra persona en la vivienda residiendo, de hecho los Policías afirman que sólo había una cama y una habitación habitable.

Además de tener conocimiento de lo que ocurría, le han visto en varias ocasiones abrir la puerta a personas que han adquirido sustancias en su interior , por lo que la única persona que sabemos seguro que estaba cuando se realizaban las transacciones era el acusado.

En la casa había instrumentos para facilitar el consumo tipo pipas jeringuillas etec, también presuponemos que es el morador de la vivienda el que se encarga que todo este en orden.

Cuando llegó la Policía el día de la entrada y registro había doce personas en su interior consumiendo, no se encontró a nadie más a cargo de la vivienda , con lo cual el suministro de la sustancias a estas personas tuvo que hacerlo el acusado, o cuando menos les permitió el consumo en la casa y facilitó el mismo, con todos los instrumentos que se encontraron.

Por otro lado en la vivienda se encontró moneda fraccionada que entendemos procedente del tráfico ilícito, al estar muy fraccionada.

Todo lo anterior nos lleva a considerar acreditado la participación del acusado en los hechos.

TERCERO.-Del definido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Octavio , por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los 27 y 28 primer párrafo del Código Penal.

CUARTO.- No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP y 368.1 del CP no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la pena a imponer es la de tres años y seis meses de prisión , con pena de multa 800 euros .

Se impone la pena en su mitad inferior, y más alta que la mínima por la afluencia de personas que acudían a dicha vivienda, y por tanto mayor perjuicio para le bien jurídico protegido que es la salud pública. Sólo el día de la entrada y registro ya había 12 personas en ese momento, con lo cual el acusado favorecía diariamente el consumo de un número importante de personas lo cual supone la imposición de la pena ligeramente superior a la mínima. Lo mismo debemos decir respecto a la multa que se impone ligeramente superior al del tanto.

Para saber el valor de la droga se ha utilizado el señalado por la Oficina Central Nacional de Estupefacinete ( OCNE) haciendo un total de 551,069 euros.

Respecto a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP la vamos a fijar en 10 días para el caso de que no abone la multa impuesta.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

SEPTIMO.-Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal, deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Octavio omo autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena deTRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon multa de OCHOCINETOS EUROS ( 800 euros)con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días para el caos de impago , accesorias legales, así como al abono de las mitad de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenido.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra la misma recurso de apelación dentro del plazo de diez días, que será resuelto por el Tribunal superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la misma Ilma Magistrada Ponente que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública . Yo la Letrada da la Administración de Justicia DOY fe