Sentencia Penal Nº 359/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1526/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0208219
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1526/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 372/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel E. Regalado Valdés
Don Ignacio U. González Vega
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 359/2020
En Madrid, a siete de julio de dos mil veinte
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y don Ignacio U.
González Vega ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Aránzazu
Fernández Pérez en nombre y representación de Leopoldo contra la sentencia dictada con fecha 13/05/2019
en procedimiento abreviado 372/2017 por el Juzgado de lo Penal 15 de los de Madrid; intervino como parte
apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 6/7/2020 para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13/5/2019, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 372/2017 , del Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: '
PRIMERO. Son hechos probados y así se declaran que sobre las 13.05 horas del día 16 de octubre de 2016 los agentes NUM000 y NUM001 se encontraban realizando funciones de vigilancia y prevención de delincuencia en el Parque del Retiro de Madrid, en servicio de paisano y en patrulla peatonal, cuando el agente NUM000 observa un parque infantil a la derecha según se entra por la puerta sita en la calle Alcalá, dirigiéndose al mismo. Al acercarse observa a dos individuos de raza negra sentados en un bando, de los cuales uno de ellos, que resultó ser el acusado Rafael se dirige al agente, llamándole y haciendo un gesto con la mano para que se acercara. Al acercarse el agente, el acusado Rafael le dice ¿quieres hachís?, y ello mientras el otro acusado Leopoldo , permanecía de pie cerca del banco en actitud vigilante. El agente NUM001 al observar los hechos, decide sentarse en un banco del parque infantil para observar los hechos y no perder el contacto visual con su compañero. El agente NUM000 preguntó al acusado que ¿Cuánto?, respondiéndole éste de 20 euros. El agente procedió a abrir su cartera y al ver que solo llevaba dos billetes de cinco euros, le ofreció al acusado diez euros, Rafael le dijo al agente que esperara en el banco que había más abajo, lo que así hizo el agente.

Transcurrido cinco o diez minutos aparece Leopoldo sentándose en el banco de enfrente al que se encontraba el agente NUM000 , mostrándole un trozo de sustancia de color marrón, al parecer hachís, solicitándole con la otra mano el dinero. El agente NUM000 procedió a entregarle los dos billetes de cinco euros, dándole Leopoldo la sustancia al agente que se marchó del lugar. Todo esto fue observado por el agente NUM001 , que a su vez solicitó la colaboración de dotaciones uniformadas, que una vez que llegaron procedieron a la detención de ambos acusados.

La sustancia vendida tras su análisis resultó ser 1,197 gramos de tetrahidrocannabinol con una riqueza de 23,2%, cuyo precio en el mercado alcanzaría los 7,44 euros.

En el momento de la detención se intervino en poder de Ogbemundia la cantidad de 40 euros que había obtenido de la venta de la citada sustancia, 10 euros de los cuales eran los que acababa de entregar al agente de policía. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'SE CONDENA a Leopoldo como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

SE CONDENA a Rafael como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

Se acuerda decomiso de la sustancia estupefaciente, los efectos y bienes intervenidos, a los que se dará el destino legal..'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Aránzazu Fernández Pérez en nombre y representación procesal de don Leopoldo

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Madrid condenó a D. Leopoldo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º y de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo Cuerpo Legal, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día.

Por la procuradora Sra. Fernández Pérez en nombre y representación de D. Leopoldo , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminaba suplicando su acogimiento, la revocación de la sentencia recurrida, y la apreciación de la eximente completa ( artículo 20.2), incompleta ( artículo 21.1 ), o atenuante muy cualificada ( artículo 21.2 ), todos ellos del CP, consecuencia de la toxicomanía que padece el apelante.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

1.- En el primero y único de los motivos del recurso de apelación que lleva por rúbrica error en la valoración de la prueba e infracción de ley, reprocha el recurrente la no aplicación en la sentencia recurrida, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que guardan relación con la toxicomanía que padece y que resultarían a su entender, de la documental del Sajiad, del informe del Médico Forense y, en fin, de los documentos aportados al inicio de las sesiones del juicio oral.

2.- Dice la STS 645/2018, de 13 de diciembre: 'A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . (actual nº 7).

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2, 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico- penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado'.

3.- Si trasladamos la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada para que la drogadicción influya en la culpabilidad del sujeto activo del delito resulta imprescindible: 1.- Que al tiempo de cometer la infracción tenga totalmente anulada su capacidad para comprender la ilicitud del acto o la de actuar conforme a dicha comprensión ( artículo 20.2 ) o gravemente comprometida ( articulo 21.1 ), como consecuencia de la influencia directa del consumo de la sustancia o por el síndrome de abstinencia. 2.- Que su adicción a la sustancia sea desencadenante del delito en el que se pretende apreciar la circunstancia, esto es, delinque para facilitar el consumo. 3.- Cuando la incidencia del consumo de la sustancia o del síndrome de abstinencia ( artículo 21.1 en relación con el 20.2) o de la adicción ( artículo 21.2 ) sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP .

En nuestro caso, ni del informe forense obrante al folio 71 de las actuaciones, ni del elaborado por el Sajiad incorporado al f. 210 y siguientes ni, en fin, de la cita del Caid que se aporta al inicio de la vista del juicio se deduce o resulta una ingesta de sustancias, síndrome de abstinencia o adicción que, al tiempo de los hechos que se enjuician, hubiera afectado a la capacidad de comprender la ilicitud del acto o la de actuar conforme a dicha comprensión, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Costas.

No apreciándose temeridad o mala fe en el apelante, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Fernández Pérez en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia de fecha 13 de mayo del año 2019 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.