Sentencia Penal Nº 36/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 29 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 36/2004

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADA: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

MAGISTRADO: D. José Teófilo Jiménez Morago

En la Ciudad de Elche, a veintinueve de Enero del año dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 491 de dos mil tres, de fecha 1 de Octubre de 2.003, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de robo con violencia robo con intimidación, lesiones en grado de tentativa, y tenencia ilícita de armas, habiendo actuado como parte apelante D. Agustín, representado por el Procurador D. Pascual Moxica Pruneda, y dirigido por el Letrado D. Felipe Martinez Leal, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Agustín, mayor de edad , con nueve antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con múltiples antecedentes policiales, sobre las 21,25 horas del día 25 de marzo del 2003 en la calle del Capitán Ortiz de Elche abordó a D. Sergio cuando se disponía a descargar y bajar del vehículo Peugeot, matrícula 3248-BCM, propiedad de la empresa CMR Morán, S.L., poniéndole una pistola en la sien mientras le exigía la entrega del dinero y de las llaves de la furgoneta, haciéndose así con 2.200 euros y efectos personales por valor de 153 euros, siendo recuperada la furgoneta al día siguiente.

El acusado cubría su cara hasta el labio superior con un pasamontañas para evitar ser descubierto.

SEGUNDO.- Sobre las 6 horas del día 29 de marzo del 2003 el acusado Agustín se dirigió al establecimiento comrecial 24 Horas ubicado en la calle de Espronceda núm. 22 de Elche , propiedad de D. Narciso, y exhibiendo una pistola apuntando en la cabeza al empleado D. Abelardo le exigió la entrega del dinero o de lo contrario le pagaría un tiro, apoderándose de 150 euros de la recaudación.

Los desperfectos ocasiones en este establecimiento ascienden a 422 ,81 euros, habiendo sido abonados al perjudicado por la compañía aseguradora.

El acusado, para evitar ser reconocido, se tapaba la cara con una prenda de color azul a la que había hecho dos agujeros para los ojos.

TERCERO.- Sobre la s8,30 horas del día 30 de marzo del 2003 el acusado Agustín se dirigió al establecimiento Cafetería Panadería Ricardo, ubicado en la calle de Pedro Morero Sastre núm. 30 de Elche , y apuntándole al pecho con una pistola le exigió a su propietario D. Jose Pedro que le diera el dinero o le pegaría un tiro, consiguiendo apoderarse de 150 euros.

Para evitar ser descubierto, el acusado llevaba la cara tapada hasta la nariz.

CUARTO.- Sobre las 21,40 del día 4 de abril del 2003 el acusado Agustín se dirigió al establecimiento comercial Dialprix sito en la calle de Ramón Vicente Serrano núm. 10 de Elche, y exhibiendo una pistola y apuntando al costado a la empleada Doña Francisca, que estaba cerrando la caja y llevaba en brazos un niño de cuatro meses de edad, la obligó a que le entregase todo el dinero de la recaudación, que ascendía 1.330 euros.

El acusado para evitar ser reconocido llevaba parte de la cara tapada con pañuelo.

QUINTO.- Sobre las 4,35 horas del día 12 de abril del 2003 el acusado Agustín se dirigió al establecimiento comercial 24 horas , ubicado en la calle de José Diez Mora núms. 38-40 de Elche, propiedad de D. Jose Carlos, y exhibiendo una pistola y apuntando en la cabeza al empleado D. Constantino le dijo que no se moviera o le pegaría un tiro, cogiendo de la caja 850 euros en billetes, 47 euros en moneda y un talón nominativo, que posteriormente fue anulado.

El acusado se tapaba la cara con una prenda de color claro para evitar ser reconocido.

SEXTO.- Sobre la 12 horas del día 14 de abril del 2003 una persona desconocida abordó en la Avenida de Pérez Ojeda de Santa Pola (Alicante) a D. Benjamín que se encontraba reparando una cabina de teléfonos , y exhibiendo una pistola con la que le apuntaba a la cabeza, le exigió que le diera las llaves o le pegaría un tiro, subiéndose en la furgoneta Renault Kangoo, ....-NNK, cogiendo 100 euros, un chaquetón de Telefónica y una bolsa con herramientas, todo ello por valor de 250 euros.

La furgoneta fue recuperada después.

SEPTIMO.- Sobre las 20,50 hroas del día 14 de abril del 2003 el acusado Agustín se dirigió al establecimiento comercial Estando 22 , ubicado en la calle de Manuel Campillo Ruiz de Elche, al que entró apuntando con una pistola a una mujer en la cabeza, mientras exigía al propietario del local D. Fernando la entrega del dinero y hacía dos disparos para convencer de que iba en serio.

Al ir a coger el acusado el dinero, el Sr. Fernando se abalanzó contra él logrando sujetar la pistola, efectuando el acusado dos disparos más con la intención de reducir al Sr. Fernando, impactando uno de ellos en el pie de este último, la pistola cayó al suelo, siendo recogida por un cliente, momento en el que llegaron agentes de la Policía Nacional que procedieron a la detención del acusado.

Las lesiones que sufrió el Sr. Fernando consistieron en herida superficial por arma de fuego , que precisó sólo una asistencia facultativa, con vacunación y posteriores curas locales, tardando en curar 7 días con incapacitación , restando como secuela perjuicio estético ligero (2 puntos).

El acusado para evitar ser descubierto se tapaba la cara con una bufanda tubular de color negro.

OCTAVO.- La pistola que el acusado Agustín exhibió en todos los sucesos relatados es una pistola Beretta , modelo 1934, con el número de serie borrado y que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, careciendo el acusado de guía de pertenencia y de licencia de armas."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1º Se condena al acusado Agustín como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Se condena al acusado Agustín como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz , a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º Se condena al acusado Agustín como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º Se condena al acusado Agustín como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de al agravante de disfraz a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º Se condena al acusado Agustín como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz , a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6º Se condena al acusado Agustín como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa , ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a las penas de tres años y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7º Se condena al acusado Agustín como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a las penas de un año y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

8º Se condena al acusado Agustín como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz , a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

9º Se declara que el plazo máximo de cumplimiento de las anteriores penas de prisión tendrá una duración de quince años, quedando extinguido el resto.

10º Se absuelve al acusado Agustín del delito de robo con intimidación objeto de acusación descrito en el apartado Sexto de la declaración de Hechos Probados.

11º Se condena al acusado Agustín a indemnizar:

A D. Sergio en 2.353 euros.

A D. Narciso en 150 euros.

A D. Jose Pedro en 150 euros.

Al titular del establecimiento Dialprix en 1.330 euros.

A D. Jose Carlos en 897 euros.

A D. Fernando en 1.637 euros.

Así como a abonar los intereses procesales que se devenguen a partir de la fecha de la presente Sentencia.

12º Se condena al acusado Agustín al pago de ocho novenas partes de las costas procesales, declarándose de oficio el resto.

13º Se decreta el comiso del arma, las prendas y demás efectos empleados en la perpetración de los anteriores delitos."

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de Agustín el presente recurso , que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada Sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias, o alternativamente se le absolviera del delito de lesiones en grado de tentativa, y que en su caso se tuviera en cuenta como circunstancia atenuante la drogadicción del acusado en todos los hechos delictivos.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo , y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 29 de Enero del año dos mil cuatro .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José de Madaria Ruvira.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Las declaraciones de los testigos D. Sergio, sobre que reconoció al acusado en rueda de reconocimiento, porque antes llegó a verle la cara, cuando acaecieron los hechos; D. Abelardo sobre su reconocimiento fotográfico, en rueda y del arma utilizada; de D. Jose Pedro sobre reconocimiento del acusado en fotos y rueda; en igual sentido el de Dª Francisca, que igualmente reconoce el arma utilizada; el de D. Constantino en igual sentido que el anterior, y el de D. Fernando, son prueba suficiente para dictar sentencia condenatoria. Pues tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 25-5-1992, 28-3-1994 , o 24-10-1995, y el Tribunal Constitucional en Sentencias 201/89, 160/90, 2291/91 y 64/94, que el testimonio de la víctima es bastante para dictar Sentencia condenatoria contra el acusado, cuando ratificado en juicio oral, no ofrece dudas sobre su verosimilitud, y credibilidad; por ello en este caso concreto, partiendo del principio de inmediación del Juzgador del asunto en la primera instancia , valorada la prueba conforme a derecho, a tenor de las declaraciones de los denunciantes, que no ofrecieron dudas al Juzgador de instancia, de acuerdo con el principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede desestimar este motivo del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- En lo que atañe a la prueba solicitada en esta alzada, no es procedente pronunciarse sobre su admisión puesto que no fue propuesta en forma, ya que el artículo 795-3º de la LECRIM, (no el 790-3º a que se refiere el recurso) , exige la oportuna protesta por la inadmisión de prueba, lo que no consta en el acta de juicio oral. Pero es que además a efectos hipotéticos tampoco podría apreciarse en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción, aún dando validez a la prueba aportada, puesto que las considerables sumas de dinero obtenidas en distintas acciones delictivas hacían innecesaria su continuidad en el tiempo para adquirir tales sustancias a las que pudiera ser adicto. Amén de que no lo aprecian ni los testigos ni el reconocimiento médico praticado "ab initio". Por ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- En lo que atañe al delito de lesiones en grado de tentativa, procede estimar el recurso de apelación interpuesto , dado que de admitir la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada al respecto, igualmente pudieran haber sido tipificados los hechos como delito de homicidio en grado de tentativa, ya que un arma de fuego igualmente es susceptible de causar la muerte, y tal intencionalidad de causar lesiones graves la excluye el hecho admitido en los probados de que hizo el acusado que portaba el arma dos disparos previos sin ánimo de lesionar, y que los dos disparos subsiguientes resultaron del forcejeo, de donde se deduce que debe condenarse por el resultado producido, una falta de lesiones del artículo 617-1º del Código Penal .

Por otro lado, aún cuando no haya sido alegado por la parte recurrente el Tribunal de oficio debe excluir la circunstancia agravante de disfraz del delito de tenencia ilícita de armas, dado que ambos son incompatibles , a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así la Sentencia de fecha 9-7-1.999 viene a expresar textualmente que "Impugna, con acierto en esta ocasión el recurrente en el tercero de los motivos, relativos al delito de tenencia ilícita de armas que se haya aplicado la agravante de disfraz. Tiene razón el recurrente en su impugnación, ya que dada la naturaleza del delito de tenencia ilícita de armas, como de mera actividad o riesgo, teniendo una naturaleza formal , no es posible el juego de la circunstancia agravante cuestionada, que en la medida que con ella se busca la impunidad del delito que se vaya a cometer, debe recaer en todo caso, como se hizo en el presente supuesto , en el delito de robo con intimidación y en el de secuestro, pero sin extenderla al delito de tenencia de armas, en relación a las que fueron utilizadas para la comisión de ambos delitos y respecto de los que dicha tenencia de armas tiene un carácter instrumental. Procede en consecuencia eliminar la agravante de disfraz del delito de tenencia ilícita de armas"; no imponiéndose la pena mínima por los propios fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada al respecto, relativos a su utilización especialmente continuada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Agustín, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, a excepción de absolver al acusado de un delito de lesiones en grado de tentativa, condenándolo como autor de una falta de lesiones a la pena de arresto de tres fines de semana , y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido en la Sentencia apelada, sin la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de dos años de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.