Sentencia Penal Nº 36/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 14/2006 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 14/2006

Diligencias Previas 222/2004 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

En Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil siete.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 14/2006, dimanante de las Diligencias Previas nº 222/04 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Gavá por un delito contra la salud pública contra Mariano , nacido en Martorell (Barcelona) el día 29-3-1981, hijo de Francisco-Manuel y Remedios y domiciliado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM000 de Martorell, representado por el Procurador de los Tribunales D. Joan E. Dalmau Piza y defendido por el Letrado D. Daniel Alemany Serra, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº3 de Gavá; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 15 de enero de 2007, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas, por la defensa se propuso como prueba documental la aportación de un informe actualizado del Centro de Atención y Seguimiento a los drogodependientes al que asiste el acusado y certificación de que se encuentra en situación de alta laboral; y como más documental se solicitó que se remitiera oficio al Servicio de Medidas Alternativas para que a su vez remitan informe del seguimiento al que está siendo sometido. Admitiéndose la documental y denegándose la más documental sin que se haya hecho constar protesta por el proponente.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de art. 368 del C.P . del que es autor el acusado Mariano , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición de pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento, multa de 3.210 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . y las costas del juicio. Solicitando asímismo que se dé a las sustancias y dinero intervenido el destino legal pertinente.

CUARTO.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución. Y subsidiariamente, y para el caso de producirse condena, que se impusiera la pena mínima del citado art. 368 C.P . y que se aprecie la atenuante del art. 21-2º del mismo cuerpo legal como muy cualificada.

QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado. El propio acusado ha reconocido que se encontraba en posesión de una bolsa de pastillas de éxtasis que, según su versión, había adquirido en la zona a persona que no ha identificado a cambio de 150 euros. Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida no ofrecen lugar a duda. Los informes periciales obrantes en autos (unidos a los folios 21 a 23), ratificados además en la pericial practicada en el plenario, constatan que la sustancia es M.D.M.A. con la riqueza que se indicó. La defensa ha impugnado el dictamen entendiendo que las pastillas intervenidas fueron 107 mientras que en los análisis constan 119. Lo cierto es que el acusado ha manifestado que al comprarlas solicitó la cantidad de 100, pero es habitual que las bolsas con las que se trafica se rellenen por peso o por volúmen, evitando así tener que contar una por una las pastillas. Lo cierto es que el único dato concreto, y que debemos dar como cierto, es el que figura en el informe analítico del folio 23 en el que se habla de 119 comprimidos, ya que en el acta de recepción se hace constar expresamente que "no se contabiliza el número de comprimidos". Y la cifra aludida de 107 tan sólo aparece en la propia declaración del acusado ante el juzgado de instrucción, sin que exista otra referencia a lo largo de las actuaciones.

El objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la sustancia conocida como M.D.M.A. aparece reconocida como psicotropo en la Lista I del Convenio de Viena de 1971 y, además ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.

Donde se plantea una verdadera controversia por parte de la defensa es en relación al destino que el acusado iba a dar a esas pastillas, pues el mismo mantiene que estaban destinadas al autoconsumo. Sin embargo, La intención con la que eran poseídas se deduce de las circunstancias concurrentes. Tanto por la cantidad de pastillas como por su peso neto y riqueza, la tenencia de las mismas ha de considerarse necesariamente preordenada al tráfico según la doctrina jurisprudencial, por exceder claramente de lo que es una previsión de consumo normal (STS 5-3-96 ). Aunque se aceptaran las manifestaciones del acusado sobre el consumo entre 25 y 30 pastillas de viernes a domingo, la cantidad intervenida supera con exceso la previsión de tal consumo. A ello hay que añadir además que en los informes de asistencia aportados se refieren trastornos por dependencia de cocaína y abuso de cannabis, pero no se menciona el pretendido consumo de éxtasis, lo que desvirtúa más, si cabe, el argumento de la defensa. De hecho las manifestaciones en juicio de que la totalidad de lo intervenido eran para el autoconsumo se contradicen con lo declarado en sede judicial cuando se refirió a que también eran para "el consumo de sus amigos" y para "una fiesta de cumpleaños la semana que viene" (folios 10 y 11), circunstancias a las que para nada se ha referido en el Plenario.

Tampoco es relevante el hecho de que la bolsa estuviera o no precintada en el momento de su intervención (hecho que no ha resultado acreditado por cuanto los policías que han declarado como testigos no recordaban el detalle) ya que tal circunstancia tan sólo dependerá del tiempo transcurrido desde su adquisición o envasado hasta la detención.

Careciendo la tesis de la defensa de la más mínima credibilidad al respecto, ha de rechazarse y mantener la que se declara probada: que el acusado poseía una notable cantidad de pastillas de éxtasis y con ellas pretendía entrar en una discoteca de las denominadas "after" para su distribución en todo o en parte.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

TERCERO.- En la realización de dicho delito concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art 21.2 del Código Penal , de actuar a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, pues así ha quedado acreditada por la prueba documental aportada, sin que la misma pueda tener la consideración de muy cualificada como pretende la defensa, pues no consta que el trastorno por dependencia o abuso de drogas fuera de suficiente entidad ni se ha practicado pericial médica que permita considerar tales transtornos como graves.

CUARTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, y en atención a lo previsto en el art. 66-1º del Código Penal , se determina en su límite mínimo que se considera suficiente para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, fijando en tres años la de prisión y en 1.070 euros la de multa. En la determinación de ésta última el Tribunal parte del valor que a la droga otorga la autoridad administrativa policial, que periódicamente emite estimación de las diferentes drogas en el mercado negro. La probanza del valor por tal medio aparece razonable y se estima suficiente medio probatorio. En la determinación de la proporción, debiendo considerar los mismos datos que para la privación de libertad, se fija en el tanto equivalente al valor de la droga.

QUINTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto. Sin embargo ha de rechazarse el pedimento condenatorio de comiso del dinero, pues no hay ninguna evidencia que permita suponer su origen ilícito, sin perjuicio que tal cantidad ocupada sea destinada a satisfacer las responsabilidades pecuniarias.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Mariano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de de 1.070 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago; así como a satisfacer las costas procesales. Decretándose el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.