Sentencia Penal Nº 36/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 39/2007 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 39/07

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 81/04.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE BRIVIESCA.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

S E N T E N C I A 00036/2008

En Burgos, a uno de Julio de dos mil ocho.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. UNO de Briviesca (Burgos), seguida por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Eloy , con NIE- NUM000 , hijo de El Abid y de Sahri, nacido el 5 de Junio de 1.969, natural de Keira (Argelia), con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 , de Burgos, sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales D. Blanca Herrera Castellanos y asistido de la Letrada Doña Mónica Pérez Villegas, en la que son parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas núm. 81/04 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Briviesca (Burgos) viene siendo acusado Eloy , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 39/07, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 10 de Junio de 2.008.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , dirigiendo acusación contra Eloy , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de tres años de Prisión, con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil doscientos euros (1.200 €) con un día de arresto subsidiario por cada treinta euros (30 €) o fracción impagadas, y costas procesales.

Además, en caso de no residir legalmente el acusado en España, conforme al art. 89 del Código penal , procederá sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, sin que el acusado pueda regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena

TERCERO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales por no ser los hechos constitutivos de delito.

Alternativamente solicitó la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal siguiente: la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 Cp

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

Sobre las 23:00 horas del día 9 de febrero de 2004, cuando la patrulla del Puesto de la Guardia Civil de Briviesca (Burgos), compuesta por el Sargento con tarjeta de identidad profesional NUM003 y por el guardia civil de la misma unidad con carné nº NUM004 , se encontraban realizando labores rutinarias de vigilancia en aras a la represión del tráfico de sustancias estupefacientes en la comarca de La Bureba, a la altura del Kilómetro 6,300 de la carretera CL-632 (Briviesca-Cornudilla), término municipal de Aguilar de Bureba, y partido Judicial de Briviesca (Burgos), procedieron a dar el alto al taxi turismo Volkswagen Pasta, matrícula ....-BRD , el cual iba ocupado por dos varones Magrebíes, los cuales, al ser requeridos para que exhibieran su Pasaporte o Permiso de Residencia, se mostraron nerviosos, motivo por el cual se les indicó que bajaran del vehículo.

A continuación, por los agentes se procedió a efectuar un cacheo superficial a los mismos, encontrando en el interior deL bolsillo del forro polar que portaba el acusado Eloy , con NIE- NUM000 , hijo de El Abid y de Sahri, nacido el 5 de Junio de 1.969, natural de Keira (Argelia), y sin antecedentes penales, un envoltorio de plástico que contenía una sustancia en polvo compactado de color blanco, al parecer COCAÍNA, por lo que procedieron a su detención, y a la de su acompañante, quien resultó ser y llamarse Ildefonso , nacido en Khourija (Marruecos), el 30 de Enero de 2975, y con tarjeta de Identidad NUM005 , así como al decomiso de la sustancia hallada en poder del acusado, quien manifestó a los actuantes que el citado envoltorio se lo había encontrado en la localidad de Medina de Pomar (Burgos)

Una vez analizado el contenido del envoltorio de plástico intervenido por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó un resultado positivo, teniendo un peso neto de 15,45 gramos que resultó ser cocaína, con una riqueza del 35,90 % y que pensaba destinar el acusado a la venta a terceros.

La cocaína aprehendida ha sido pericialmente valorada en 1.115,83 euros, y vendida en el mercado ilícito se hubieran obtenido 90,35 dosis.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Eloy , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito así imputado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento este que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica.

La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

En el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática pues el propio acusado reconoce la tenencia de la droga aprehendida y así lo manifiestan los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención del acusado.

Así, en el acto del Juicio Oral, el inculpado Eloy , manifestó que, "A preguntas del Ministerio Fiscal. En febrero de 2004 le paró la guardia civil, iban el conductor y otra persona que era amigo suyo, le conocía de hace poco tiempo, no era íntimo. Iban en un taxi de Medina de Pomar a Briviesca. El no llevaba dinero para pagar el taxi pero su amigo sí llevaba dinero para pagar. Se le intervinieron 15 gramos de cocaína, la llevaba en el bolsillo de la chaqueta.

Con ello, en esencia, ratificó de esta forma sus declaraciones instructoras (folios 22 y 23 de las actuaciones), aunque en este caso se contradijo en cuanto a la procedencia de la droga.

Además, hay que tener en cuenta, que al acto del Juicio Oral compareció el Sargento de la Guardia Civil con carné profesional nº NUM003 quien, entre otras cosas, enfatizó en la tenencia por parte del inculpado de la sustancia estupefaciente intervenida, manifestando lo que sigue:

"Al Ministerio Fiscal. Es el instructor de las diligencias. Le dio el alto cuando iba en el taxi. Estuvieron haciendo una identificación selectiva de vehículos y la patrulla le avisó que había visto unos movimientos sospechosos. Sus compañeros de patrulla vieron algún coche hablando por móviles y les causó sospechas.

Pararon al taxi y a otros vehículos porque estaban buscando drogas. Una vez que se le dio el alto al taxi vieron que los ocupantes tenían cierto nerviosismo. El detenido llevaba un envoltorio en un bolso de un forro polar. En el momento de la detención no recuerda lo que dijeron y cree que luego dijeron que se lo habían encontrado.

A la Defensa. En la declaración de uno de los detenidos dijo que se lo había encontrado. El no vio a los detenidos hablar por el móvil. La patrulla anterior había visto un movimiento de coches hablando por teléfono y sospechó que podía haber habido un pase de drogas y por eso ellos procedieron a la detención.

Notó al acusado nervioso cuando pararon el coche y solicitaron la documentación y notaron cierto temblor en las manos y eso suele dar lugar a que llevaba ciertas sustancias. Lo llevaba en un bolso, no lo llevaba muy escondido. Estuvo presente en la declaración de Eloy . Dijo que se había encontrado la droga.

En Briviesca lleva 10 años, no mantiene contacto con la comandancia de Medina. La droga la llevaba solo en un envoltorio y no llevaba utensilios de corte. No dijo que fuera a traficar con la droga. Una vez que se le detuvo estuvo mas tranquilo. Prácticamente asume que le han pillado. La comandancia está a un kilómetro del taxi cuando le pararon. Era de noche y pudieron haber visto el puesto de vigilancia con anticipación por las luces y los chalecos reflectantes".

Por otra parte, dicha posesión ilícita quedó constatada también a través de la declaración testifical prestada por el funcionario con carné profesional núm. NUM006 , al manifestar que,

"Al Ministerio Fiscal Es el Secretario de las diligencias. Era componente de la dotación que paró el taxi. Observaron a lo largo de la tarde bastantes movimientos de vehículos y con móviles y se lo pusieron en conocimiento del sargento. Vieron que eran marroquíes. Se lo pusieron en conocimiento al sargento y montaron un puesto para parar vehículos, se pararon bastantes vehículos. Pararon el taxi y encontraron que el acusado llevaba droga en el interior en un bolsillo, no dio explicación de por que llevaba esa sustancia.

A la Defensa. También detuvieron a mas vehículos. Cuando les detuvieron vieron que hablaban dentro del taxi y empezaron a hacer movimientos y se les veía inquietos. Por ello procedieron a identificarlos y al registro. El procedió al registro, la droga la llevaba dentro de la cazadora o del jersey. No le manifestó nada de que la droga era para probarla. Tampoco se lo preguntaron. Solo procedieron a la recogida de la sustancia y a su detención. El puesto estaba en un cruce.

Al Presidente. Dieron cuanta al sargento porque se tenía conocimiento de que podrían haber metido droga en el pueblo. No sabe si las personas que veían hablar por el móvil eran drogodependientes".

Y, finalmente, por la testifical del agente de la Guardia Civil nº NUM004 , al declarar que, "Al Ministerio Fiscal. Formaba parte de la dotación que detuvo al taxi. Requirieron la presencia del sargento porque vieron movimientos de personas y vehículos de manera no normal. No eran habituales los vehículos y las llamadas que vieron. Cuando detuvieron el coche, al detenido le encontraron que llevaba un envoltorio dentro de una cazadora y no les dio explicaciones y se lo pusieron en conocimiento del sargento.

A la Defensa. Los movimientos que vieron sospechosos los vieron cerca del cuartel de la guardia civil. Vio que estaban nerviosos, a la hora de pedirles la documentación titubeaban y era como que querían esconder algo, la droga la llevaban en una cazadora.

El realiza muchas identificaciones y al principio nota que la gente se pone como molesta y la diferencia es cuando se ponen nerviosos, al verlo día a día se nota la diferencia. No vieron a los detenidos hablar por el móvil. Tampoco les encontraron utensilios para realizar cortes de la droga".

Queda, asimismo, perfectamente acreditada la naturaleza de la droga aprehendida, no solo por la confesión del propio acusado anteriormente trascrita, sino por la prueba pericial practicada en la fase instructora, e introducida en el plenario a través de la pertinente prueba documental consistente en el informe emitido por los funcionarios de la Junta de Castilla y León, D. Alvaro , (folios 31 y 32), y por Doña Alicia , tal y como consta en el informe obrante a los folios 87 y 88 de las actuaciones, no impugnada por la Defensa.

Y así, queda acreditado que, una vez analizado el contenido del envoltorio intervenido por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó un resultado positivo, teniendo un peso neto de 15,45 gramos que resultó ser cocaína, con una riqueza del 35,90 %; es decir, por tanto, droga que es considerada como de las que causan grave daño a la salud e incluida en la Lista II de la C.U. de 1.971 .

Finalmente queda perfectamente determinado por prueba pericial, emitida por los funcionarios de la Guardia Civil con tarjeta de Identidad Profesional NUM007 y NUM008 , obrante a los folios 42 a 44, y no impugnada por la Defensa, que la cocaína aprehendida tiene un valor de 1.115,83 euros, y que vendida en el mercado ilícito se hubieran obtenido 90,35 dosis; teniendo en cuenta, además, que para elaborar dicho informe los peritos se basaron, como referencia, tal y como consta en el informe referenciado, en los datos facilitados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial dependiente del Ministerio del Interior, en los que se determina el precio medio aplicable a las distintas drogas en el mercado ilícito durante el primer semestre de 2.004, fecha en la que ocurrieron los hechos.

Mayor dificultad ofrece la acreditación del elemento subjetivo integrante del delito imputado por el Ministerio Fiscal y que ha dado lugar a la formación de la presente causa, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto. Dicho elemento que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica. Ahora bien, la dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

A este respecto, lo singular del caso radica en el hecho de que, en relación con la procedencia de la droga, el inculpado ha cambiado de versión a lo largo de las declaraciones prestadas, manteniendo inicialmente, en la fase instructora, que se la había encontrado, para posteriormente, en el acto del juicio oral, ya incidir en que la había comprado para su propio consumo.

Así, en la declaración prestada en el juzgado de Instrucción, al día siguiente de su detención, tal y como consta a los folios 22 y 23 de las actuaciones, el inculpado, con la garantía que supone la presencia del abogado que le asistió en dicha declaración, manifestó textualmente que,

"...que no era de su propiedad , sino que lo encontró en el casco viejo de Medina de Pomar que estaba metido en un paquete de tabaco en el suelo, que cuando lo encontró no sabía lo que podía ser, que sospechó que fuera algo y que no lo llevó a la Guardia Civil porque quizá tuviese problemas y que no pensaba en nada, que lo dejó en el paquete mientras pensaba lo que hacer con ello, que no pensaba venderlo, que nunca ha vendido droga, que no sabe que tipo de droga era, que pensaba que era alguna droga, que al ser blanca podía ser cocaína, que tenía sospechas pero no certeza, que se lo encontró el sábado a las 23:30 horas, que el domingo lo dejó en casa y que como iba de viaje no quería dejarlo en casa, que venía a Briviesca con un chico que encontró en Medina y le dijo que había trabajo, que pensaban pasar la noche aquí y buscar trabajo. Que no es consumidor de drogas".

Por el contrario, en la declaración prestada en el acto del juicio oral, cambió sorpresivamente dicha versión, y sin prueba alguna que la corroborara, manifestó textualmente lo que sigue:

"Al Ministerio Fiscal. Estaba en paro pero hacía trabajos en obras, hacía chapuzas y la droga la compró con ese dinero, le costó unos setecientos y pico euros. A la guardia civil dijo que se lo había encontrado dentro de un paquete de tabaco porque sentía vergüenza por su familia y por la gente del pueblo que le conocen. Lo compró para él, no era para otras personas. Suele comprar una vez a la semana para un consumo de 10 o 15 días. En el Juzgado y en la policía dijo que no consumía drogas porque no quería que le trataran de enfermo y que su mujer no se enterara. Hoy mismo está aquí y su mujer no lo sabe, la ha dicho que ha ido a trabajar.

En el Juzgado dijo que no sabía que hacer con ello porque no sabía cuanto podía valer, dijo eso para evitar decir que es consumidor, no quería que se supiera, no valoraba la gravedad de lo ocurrido, solo quería ocultar que era consumidor. A su abogado solo le preguntaba que si le iban a dejar libre y le decía que si, nunca pensó que podía ir a la cárcel. Su abogado le dijo que podía cambiar la declaración y él dijo que no para que no se enteraran pero no pensaba que podía ir a la cárcel. Ha cambiado su versión cuando ha recibido el papel de la pena que le piden. No tiene a nadie que pueda decir que consume y cree que nadie lo sabe y no quiere que nadie lo sepa.

A la Defensa. Antes de que ocurrieran los hechos consumía desde hacía un año antes. Al principio no lo compraba él porque estaba con una cuadrilla de trabajadores que se lo proporcionaban pero luego tuvo que comprarla él mismo. El iba de Medina a Briviesca para trabajar en la construcción. La droga que llevaba tenía idea de que le durara mas de una semana. El tenía un contacto para ir allí a trabajar. Iba sin contrato. Cuando le detuvieron no llamó a su mujer por vergüenza. A veces a la mujer la decía que ganaba 1000 euros cuando en realidad ganaba 1500 euros. Quería salir de Medina y que no le vieran para que no supieran todo este tema. En el momento que volvió al pueblo después de la detención dejó de consumir. Ahora está trabajando en Burgos y tiene un contrato fijo en la misma empresa que trabajaba en Medina. Cuando le hicieron el contrato le hicieron una revisión médica con analítica y se la hacen cada año. Ha solicitado una hipoteca y ha comprado un piso. Sus hijos están viviendo en Burgos y están escolarizados, en 4 años ha cambiado mucho, solo trabaja y está en su casa, no tiene amigos, solo está en su casa. En el Juzgado y en la guardia civil no dijo que consumía drogas por vergüenza, no quería que se enterara nadie. Antes de los hechos en Medina llevaba mas de 3 años. En la guardia civil cuando le preguntaron que qué iba a hacer con la droga dijo que era para su consumo".

No obstante, la negación en el acto del juicio oral del delito imputado por el Ministerio Fiscal no es obstáculo para la emisión de sentencia de condena cuando la comisión del hecho delictivo y de su autoría quede determinado por otras diligencias probatorias distintas de la propia confesión del acusado, incluyéndose entre ellas la denominada prueba indiciaria, fundamental en delitos en los que como el tráfico de drogas exigen la concurrencia de un elemento subjetivo solo constatable por hechos externos de los que deducir la auténtica finalidad perseguida por el autor al detentar la tenencia de la droga o sustancias estupefacientes.

Con respecto a dicha prueba indiciaria nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Marzo de 2.007 ha venido a sostener que "como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1.996 de 26 de Noviembre la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (sentencias del Tribunal Supremo núms. 515/1.997 de 12 de Julio o 1.026/1.996 de 16 de Diciembre , entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (sentencias del Tribunal Supremo núms. 1.015/1,995 de 18 de Octubre, 1/1.996 de 19 de Enero, 507/1.996 de 13 de Julio , etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias núms. 272/1.995 de 23 de Febrero o 515/1.996 de 12 de Julio , es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia" (en la misma línea y como más recientes las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.000, 5 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2.001 o 2 de Enero de 2.002 )".

Aplicando la tesis jurisprudencia al delito imputado por el Ministerio Fiscal, nuestro Tribunal Supremo ha venido a establecer a título enumerativo y no exhaustivo algunos de los indicios a considerar como prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, y así, entre otras muchas, en sentencia de 2 de Febrero de 2.000 indica que, "sin embargo no contó el Tribunal de instancia con prueba del hecho de que el destino de la droga poseída por el acusado fuera la entrega indiscriminada a terceras personas para su ilícito consumo. Es esta finalidad, en ausencia de manifestación expresa de su tenedor, cuestión que no se hace patente externamente a la conciencia del mismo y ha de ser inferida por medios racionales sobre la base de indicios absolutamente probados y de los que racionalmente se derive de forma inequívoca e indudable la existencia de esa finalidad de entrega a otros para su consumo. Generalmente se acude en la jurisprudencia a la concurrencia, coincidente con la posesión de la droga, de otras circunstancias tales como la posesión de instrumentos o materias que sirvan para la preparación y acondicionamiento para su venta de la droga poseída, a la cantidad de esta que, en caso de ser el poseedor consumidor de la misma, exceda de la precisa para su consumo durante un tiempo prudencial y a la tenencia concomitante de cantidades de dinero que excedan de las que lógicamente pueda poseer el acusado teniendo en cuenta sus ingresos y medios de vida".

Desde dicha portada fáctica y jurídica, es claro que, en el presente caso, existen en la causa elementos de prueba suficientes como para acreditar la comisión del delito contra la salud pública imputado por la acusación pública a Eloy , que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ La tenencia en poder del acusado de la droga policialmente ocupada, guardada en un envoltorio dentro del bolso interior del forro polar que llevaba puesto, como así reconoce el acusado y testifican los agentes de la Guardia Civil intervinientes, de suerte que una vez analizado el contenido del envoltorio de plástico intervenido por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó un resultado positivo, teniendo un peso neto de 15,45 gramos que resultó ser cocaína, con una riqueza del 35,90 %, lo que hace presumir una evidente vocación de tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente aprehendida, teniendo en cuenta, además, que en ningún momento se ha acreditado que el acusado fuera consumidor de sustancia estupefaciente.

En este concreto particular, el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 5/05/2003 , tiene declarado que, "El vacío probatorio de cargo que denuncia lo relaciona con la vocación de tráfico que, según la sentencia, tenía la droga ocupada, estimando, por contra, que la droga tenía una única finalidad de autoconsumo, toda vez que por la cantidad de cocaína aprehendida, esta integra un acopio normal para el consumo de dos o tres días, a lo que une la condición de toxicómano del recurrente, hecho que rechaza la sentencia.

La sentencia objeto del presente control casacional, si bien con una concisión extrema, da satisfacción, en el límite, al deber de motivación abordando la cuestión que suscita el motivo en el primero y segundo de los Fundamentos Jurídicos, y alcanza el juicio de desvalor en el sentido de que la droga tenía una vocación de tráfico, no de autoconsumo en base a dos datos: la cocaína estaba repartida en diversos envoltorios aptos para la venta al menudeo, y en segundo lugar a que reconociendo un consumo de tal substancia por parte de Eduardo, y sólo por él, teniendo en cuenta el nivel de consumo descrito por la médico forense en el Plenario, esta no sería muy elevada, de lo que concluye con la afirmación que se cuestiona en el motivo.

En este control casacional se verifica la razonabilidad de los argumentos que le llevaron al Tribunal de instancia a estimar un destino de tráfico de la droga ocupada, ya que en efecto su distribución en pequeños envoltorios, según las máximas de experiencia es prueba de que la droga ya está preparada para la venta al por menor, pues si uno va a adquirir la droga para su exclusivo consumo lo normal es que la adquiera en un sólo envoltorio que contenga el total de la cantidad adquirida y en relación al consumo del recurrente el informe médico no es nada concluyente, al respecto la Sra. forense alegó en el Plenario --folio 97 Rollo de la Audiencia-- "....Que el tiempo de consumo depende de la adicción, normalmente un gramo diario, no puede contestar a ciencia cierta....". Más aún, el examen directo de las actuaciones, permitido dado el cauce casacional utilizado, permite adicionar nuevos datos que todavía robustecen más la afirmación de la vocación de tráfico que tenía la droga ocupada: además de la cocaína se le ocupó 1?27 gramos de hachís, sustancia que no consume el recurrente como se patentiza en la analítica del folio 38 del Rollo de la Audiencia, y el grado medio de concentración de cocaína en los doce envoltorios ocupados era del 78?5% --folio 33 de la causa--, bastante alto para las concentraciones de droga usuales.

La conclusión de todo el examen efectuado es que no existió el vacío probatorio que se denuncia, sino que hubo prueba de cargo obtenida de acuerdo con la legalidad constitucional y ordinaria exigible, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, que finalmente fue razonada y razonablemente valorada de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que la decisión no es arbitraria".

En este concreto particular, el Tribunal Supremo viene estableciendo distintos supuestos atípicos de Tenencia para el propio consumo. Y así, destacan los que siguen:

- Cantidad que excede de la previsión para el propio consumo. El consumo de unos pocos días: Como regla general, se atiende a los acopios para el consumo de unos pocos días, lo que a su vez debe ponerse en relación con la importancia del consumo

de la persona adicta (STS 715/02, 19-4 ).

- Autoconsumo de cocaína. 1,5 grs. como dosis diaria: Según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-01, en relación a la cocaína, se estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína (STS 715/02, 19-4 ).

- 10,82 grs.: Esta cantidad supone un acopio de sustancia tóxica para un drogodependiente equivalente a una semana aproximadamente -un consumo de gramo y medio diario de cocaína durante siete días supone un consumo de 10,50 gramos netos a la semana- (STS 715/02, 19-4 )".

Es claro que, en el caso enjuiciado, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, en su informe final en el acto del juicio oral, la droga aprehendida al inculpado llevaba implícita una preclara vocación de tráfico ilícito, ya que a pesar de estar guardada en un único envoltorio, lo cierto es que la cantidad ocupada excede con mucho de lo que jurisprudencialmente viene entendiéndose como el acopio aproximado máximo necesario para el consumo a lo largo de una semana

2º/ A ello hay que añadir el grado de pureza de la droga intervenida, del 35.90 %, lo que comporta que en el mercado ilícito se hubieran podido obtener 90,35 dosis aptas para la venta, que hacen presumir que el inculpado llevaba la droga con el fin de venderla.

3º/ La cuantía económica de la droga aprehendida, y que ha sido pericialmente valorada en 1.1135,83 €, cantidad muy superior al consumo ordinario de una persona, e importe éste que también excede con mucho de la disponibilidad económica del acusado, quien no contaba con trabajo remuneratorio alguno y se encontraba en situación irregular en España.

4º/ La no acreditación por prueba alguna de que el acusado tenga la condición de drogodependiente, y por tanto, que estuviera afectado en el momento de comisión de los hechos por el síndrome de abstinencia, indicando el mismo únicamente en el acto del juicio ser consumidor de cocaína desde un año antes de la detención, sin aportar prueba alguna, cuando curiosamente en en la fase de instrucción negó ser consumidor, y tampoco se lo comunicó a su abogado, sin que sean lógicas y razonables las razones exculpatorias ofrecidas por el mismo para justificar su conducta, al decir "que le daba vergüenza", algo que se contradice con el comportamiento natural de las personas, puesto que si desde un primer momento la droga la hubiera tenido para su consumo, no cabe duda que así lo hubiera manifestado y hubiera posibilitado que su Abogado propusiera prueba pericial para determinar el grado de afectación física y psicológica.

5º/ La causa de la intervención policial y la forma en la que se produce la detención, en el transcurso de una operación policial de vigilancia en aras a la represión del tráfico de sustancias estupefacientes en la comarca de La Bureba, y al tener fundada sospecha los actuantes en el acusado derivada del hecho de mostrarse nervioso en el momento de la identificación policial, a lo que cabe añadir que en ningún caso quedo acreditada la posesión compartida de la droga con la persona que el acompañaba en el taxi, al negar cualquier conocimiento sobre su existencia.

Frente a la contundencia de tales indicios, la Defensa del acusado en todo momento se ciñó a resaltar que no existen elementos de prueba que puedan revestir la suficiente consistencia como para poder apreciar la enervación de la presunción de inocencia, en su modalidad de "in dubio pro reo", ni como para poder establecer la concurrencia, completa, del ilícito penal objeto de acusación y los requisitos que le conforman, en cuanto que no se ha probado en ningún momento que el acusado pensara destinar la droga aprehendida a la venta entre terceros compradores.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2006 , "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 ), y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3 ), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ). De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ).

Aplicando dicha Doctrina al caso ahora enjuiciado, no cabe duda que todos los indicios señalados abocan a esta Sala a considerar acreditada que la tenencia de la droga aprendida, fundamentalmente por no haber quedado acreditada la condición de consumidor del acusado, pero también por el sitio de la detención y la forma en que se produjo, por la cuantía y distribución de la droga aprehendida, por el valor y dosis que pudieran derivarse de la misma, estaba destinada a su venta, siendo ésta y ninguna otra la finalidad de la tenencia.

Y es que, en el presente caso, a diferencia de lo que argumentó la Defensa del inculpado, en el trámite de informe final en el plenario, no resulta de aplicación el principio básico del derecho penal "in dubio pro reo".

Al respecto, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal constitucional que señala que "Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio in dubio pro reo, como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (STC 25/1988, de 23 de febrero, FJ 2; 44/1989, de 20 de febrero; FJ 2, y 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4 ), como ocurre en este caso) STTC 31-01-2000.

Por su parte, en la sentencia de 1 de Marzo de 1993 , señala que, " a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puesta de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las SSTC 31/1981 y 13/1982 , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. Así, en lo que aquí interesa, el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" (STC 25/1988, fundamento jurídico 2 .).

En el presente caso, resulta evidente que el resultado de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio generan la certeza de la participación del denunciado en los hechos enjuiciados, lo que lleva a dar por enervada la aplicación del derecho constitucional invocado por la Defensa del acusado.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por el Ministerio Fiscal, en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por la acusación pública.

Lógica consecuencia de ello, es que, al existir elementos de prueba suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, proceda la emisión de sentencia de condena, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, por el delito contra la Salud Pública, en el escrito de calificación definitiva en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Del citado delito es autor responsable, en grado de consumación, el acusado Eloy , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

TERCERO.- Por otro lado, en relación, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa del acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, interesó la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del 21.6 Cp, atendida la excesiva duración del procedimiento, la inexistencia de antecedentes penales en el mismo, y la existencia de una familia con hijos, casa e hipoteca en esta ciudad.

Así, A/ En relación con dicha atenuante, que se solicita como muy cualificada, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2005 señala al respecto que: "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 1996/3055 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL 1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a advertir al órgano jurisdiccional de la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

Por su parte, la STS de 13-11-03 aprecia dicha atenuante, en base a los siguientes argumentos: "E) Y, por último, con el motivo Noveno se denuncian las dilaciones indebidas sufridas en la tramitación del procedimiento, con cita, además del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el 24 de la Constitución Española y el 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950 .

Y es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999 , seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

Y así, en el caso que nos ocupa, no sólo transcurren más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos hasta la Sentencia de la Audiencia, lo que supone un plazo excesivo para alcanzar una Resolución de este carácter, sino que ese retraso se vuelve aún mucho más injustificable si se advierte que nos hallamos ante un supuesto que no presenta complejidad alguna en su investigación y enjuiciamiento, tratándose de unos hechos puntuales, sin más prueba que las declaraciones de los implicados y encontrándose todos ellos perfectamente localizables y en todo momento a disposición del Tribunal.

Razones que nos llevan a considerar, en este caso, la referida atenuante como muy cualificada a los efectos de lo previsto en el artículo 61.5ª del Código Penal aplicable".

Por su parte, en la STS de 2-1-03 no se aprecia, argumentándose textualmente lo que sigue: "Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del art. 24 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.

Se alega que la causa dimana del auto de incoación de diligencias previas de 21 de julio de 1992 y que los días 19, 20, 22 y 27 de octubre de 1999 se celebró el juicio oral, dictándose la sentencia el día 21 de noviembre de 2000 .

Entiende el recurrente que no resulta justificada una tramitación de ocho años y cinco meses desde el inicio de las actuaciones y la celebración del acto de juicio oral y la fecha de la sentencia. Estima que se ha producido una dilación indebida, vulnerándose el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, derechos fundamentales en los que se integra el también fundamental derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, lo que necesariamente debe tener reflejo en la pena impuesta atenuándola y estimándola como muy cualificada.

La queja se formuló tempestivamente en el trámite de cuestiones preliminares del art. 793.2 de la LECr con sólidas razones y ahora se convierte en censura casacional, con mayor solidez todavía, dado el dilatado tiempo en que se dictó la sentencia recurrida. Lleva razón el recurrente y el motivo ha de ser estimado.

La reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha sido controvertida como recuerda el propio recurrente. La cuestión fue tratada en reuniones plenarias de esta Sala, no jurisdiccional, el 2 de octubre de 1992, 29 de abril de 1997 y 21 de mayo de 1999 .

2.- El derecho a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 de la C.E . no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse la tutela judicial por los órganos del Poder Judicial, sino que ha de ser comprendido en él, de modo que se juzgue y haga ejecutar lo juzgado dentro de términos temporales razonables (STC 133/1988 ). De ahí que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque se trate de un derecho perfectamente autónomo (SSTC 36/1984, 5/1985 y 133/1988 ), mantenga una íntima conexión tanto con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., como con el conjunto de garantías reconocidas como derechos fundamentales, como el derecho a la defensa y a la asistencia letrada. (STC 35/94 ).

La expresión constitucional "dilaciones indebidas" constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales. Por otra parte es necesario, como regla general, denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar -evitar- la vulneración que se denuncia. La supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada normalmente si de modo previo no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución, mediante la cual poniendo de manifiesto la parte al Órgano Jurisdiccional su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/92, 301/95, 237/2001, SSTS 768/99, de 18 de mayo y STS 311/02, de dos de febrero ).

El transcurso del tiempo las aproxima, en ese aspecto, a la prescripción pero son independientes y autónomas entre sí. La dilación indebida no puede dar lugar al reconocimiento de un derecho a la prescripción si el procedimiento no ha estado paralizado el tiempo legalmente establecido.

Esta Sala ha declarado, sin embargo, que dado el carácter de derecho individual del que examinamos corresponde, a las partes del proceso exigir su cumplimiento. Así se decidió en el Pleno mencionado de esta Sala del 21-5-1999 , criterio que debe admitir excepciones, por cuanto no puede obligarse al imputado a rehusar a la prescripción. "En tales casos no es posible poner a su cargo la obligación de interrumpir activamente el plazo de prescripción que corre a su favor, cuando la paralización de la causa alcanza un tiempo considerable y es consecuencia de una inactividad judicial procesalmente no justificada. Dicho con otras palabras: el acusado en un proceso penal no está obligado a renunciar a la posible prescripción del delito para hacer valer su derecho no ser juzgado sin dilaciones indebidas, dado que la Constitución no condiciona el derecho fundamental a tal renuncia". (STS 2036/2001, de 16 de noviembre y 1506/2002, de 19 de septiembre ).

Consecuentemente, a pesar de la omisión de reclamación por el recurrente, en la fase instructora, las dilaciones indebidas deben ser estimadas, dado que la causa ha estado varias veces casi paralizada y la sentencia se dictó más de un año después de celebrado el juicio oral. De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente transcrita procede declarar concurrente la atenuante de análoga significación, art. 9.10 del Código aplicado de 1973 (art. 21.6º C.P vigente), lo que supone la imposición de la pena teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla primera del art. 61 del Código penal aplicado a los hechos, el Texto Refundido de 1973 , sin que la circunstancia deba ser tenida como muy calificada al no concurrir los presupuestos que permitan esa consideración, entre ellas la falta de una paralización clamorosa dada la circunstancia de la causa y la falta de reclamación para su reparación y que el recurrente no ha expresado el concreto perjuicio que le ha producido la dilación.

3.- El recurrente interesa que se aplique la atenuante 6ª del art. 21 del Código Penal , al haber sufrido el procedimiento dilaciones indebidas. Como dice la STS de 24 de junio de 2000 , "los efectos de las dilaciones indebidas han tenido diverso tratamiento en la jurisprudencia de esta Sala, habiéndose en varias ocasiones optado por paliar sus negativos efectos para los afectados por medio del recurso a la concesión de indultos parciales. Empero, tal sistema determinaba relegar la concesión de una gracia por un órgano estatal no judicial, con omisión de dispensar la tutela judicial al no repararse una lesión jurídica. No obstante en ocasiones se dictó alguna sentencia, como la de 2 de abril de 1993 , en la que se acogió la aplicación de una atenuante analógica, como fue admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Eckler) en que se admitió, como un correcto medio de compensación de la lesión del derecho a ser juzgado en un proceso sin dilaciones indebidas, una atenuación proporcionada de la pena como ya había sido reconocido por el Tribunal Supremo Federal de Alemania. Esta Sala Segunda en junta general de 21 de mayo de 1999 se ha inclinado por tal solución que ya ha tenido expresión en sentencias posteriores como la de 8 de junio del mismo año 1999". (En el mismo sentido SS 2036/01, de 16 de noviembre y 1506/02, de 19 de septiembre ).

En la Junta General citada se estableció que "Si la ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta sentencia. Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el art. 24.2 de la CE y el art. 6.1 CEDH . Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, "mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado".

"Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tiene un efecto análogo a todas la que operan de la misma manera y que aparecen ene el catálogo del art. 21 CP (nºs 4 y 5 ).

Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia".

4.- Es obligado el estudio de las actuaciones para comprobar si el obligado ritmo de celeridad en la tramitación de la causa desaparece, o cede, en determinados tiempos de la misma, en lo que se pone de manifiesto la inactividad total o desmesurada duración en la práctica de determinadas diligencias. (En este sentido sentencia 2036/01 de 6 de noviembre ).

El 21 de julio de 1992 se incoaron las Diligencias Previas dictándose el 3 de abril de 1995, el auto de procedimiento abreviado, no calificando el Ministerio Fiscal hasta el 5 de marzo de 1997 , acordándose el 24 siguiente la apertura del juicio oral, teniendo que prestar escrito el Ministerio Fiscal el 26 de marzo de 1998 sobre las dificultades de las notificaciones a las partes. Mientras van calificando las defensas se llega al 15 de junio de 1999 en que se señalan las sesiones del juicio oral que no tuvieron lugar hasta los días, 19, 20,22 y 27 de octubre de ese año, no dictándose la sentencia hasta el 21 de noviembre de 2000 , casi trece meses después.

No se constata especial intensidad para considerar la atenuante como muy calificada. El motivo se estima parcialmente y beneficiará a todos los demás recurrentes conforme al art. 903 de la LECr . La pena a imponer, teniendo en cuenta todas las circunstancias, es la del mínimo que corresponde en cada caso, sin que procede descender de grado por no ser muy cualificada".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, de los actos procesales practicados en esta causa, se observa lo que sigue: 1º. Se inició la causa el 10/02/04. 2º El 29/XII/04 se transformó en Procedimiento Abreviado. 3º Dicho Auto notificó al imputado el 18/01/05 (Folio 53). 4º / El Ministerio Fiscal, en informe de 2/XI/05 solicitó prueba complementaria consistente en el análisis del grado de pureza de la droga aprehendida. 5º/ Sin justificación alguna dicha petición no se cumplimentó por el Juzgado de Instrucción hasta un año después, a través de la providencia 8/XI/06 (folio 85 ). 6º/ El escrito de calificación del Ministerio Fiscal lleva fecha 3/V/07. 7º/ No fue hasta un año después cuando tuvo lugar la celebración del juicio, en concreto el 10 de Junio de 2008.

Es cierto que se ha tardado cuatro años y cuatro meses en concluirse la causa mediante la celebración del juicio oral, y que, sin duda, este tiempo es objetivamente excesivo para la tramitación de la causa, y aunque lo cierto es que en un examen de la misma se aprecia que la misma ha estado detenida por falta de impulso del Órgano Judicial, sin embargo, es claro que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda apreciarse la atenuante invocada en su modalidad de muy cualificada.

No obstante, la lógica consecuencia de dicho retraso, es que, coherentemente con la jurisprudencia transcrita, proceda la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ., algo que, en el presente caso, no tiene ninguna aplicación práctica, al haber solicitado el Ministerio Fiscal la pena mínima prevista en el art. 368 CP .

B/ Por otro lado, esta Sala "ex oficio" no puede por menos que tratar también la cuestión de si concurre o no la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, "analógica de drogadicción", prevista en el art. 21 párrafo 6º, en relación con el párrafo 1º , y el art. 20 párrafo 2º de Código Penal .

En efecto, en relación con la aplicación de esta concreta circunstancia modificativa de la responsabilidad personal, nada se solicitó expresamente por la Defensa, por cuanto en el escrito de calificación provisional no se hizo mención alguna a la misma, y posteriormente en trámite de conclusiones definitivas se solicitó únicamente la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, aún cuando la Defensa en el informe final vino a argumentar de forma implícita la concurrencia de dicha atenuante por la afectación toxicológica de su cliente, al ser consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

Por tanto, en el informe final, y aunque no conste en el acta del juicio, considera la Defensa, apoyándose en las manifestaciones del acusado -de que era consumidor de cocaína desde hacía un año antes de su detención-, que queda suficientemente acreditada la adicción a las drogas del mismo, que mermaban su capacidad de juicio en el momento de cometer el hecho que centra el objeto material de este procedimiento, por lo que tácitamente vino a interesar la aplicación de la eximente completa o incompleta de toxicomanía, algo que debe entrar a valorar esta Sala, pese a no haberse solicitado expresamente, por tratarse de cuestiones de orden público en las que debe primar la interpretación de las normas jurídicas a favor del reo.

Dicho esto, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2006 señala que, "Y particularmente, respecto a la eximente incompleta de drogadicción, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 10-5-2001 ) ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2006 establece que, "Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente , o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- (actual 21.6 CP) siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En nuestro caso, la atenuante analógica de toxicomanía a la que venimos aludiendo, no se acredita, pues no basta para ello el hecho de que el acusado manifestara en el plenario que consumía cocaína desde hacía 1 año antes de su detención, sino, fundamentalmente, por la ausencia de informes médicos forenses al respecto, pues no puede obviarse que en la declaración prestada en la fase de instrucción en todo momento negó que fuera consumidor de droga, y en ningún momento del procedimiento su Defensa ha solicitado ni aportado prueba alguna que justifique su adicción a las drogas y, en este caso, a la cocaína.

Es claro que, a la vista de tales manifestaciones y a falta de otras corroboraciones periféricas con virtualidad eficiente como para objetivar cualquier afectación volitiva e intelectiva, no nos encontremos ante un supuesto de consumo de drogas productor de una mínima afectación de las facultades psíquicas, en los términos exigidos por la STS 1.672/1.999, de 24 de Noviembre , a lo que cabe añadir que tampoco en modo alguno de una afectación relevante ya que:

1º/ No se ha acreditado que el inculpado obró bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas teniendo totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues pudo resistirse a la comisión del hecho delictivo.

2º/ Tampoco se aprecia un supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante, lo que descarta la aplicación de la eximente incompleta.

3º/ En definitiva, tampoco ha quedado acreditada su drogodependencia, con lo que no ha sido posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación.

Esta Sala no puede desconocer que la cocaína produce alteraciones a nivel del sistema nervioso central, y disminuye la capacidad de juicio, produciendo excitabilidad y también pudiendo producir psicosis a dosis altas e irritabilidad.

La cocaína puede llegar a alterar su capacidad de juicio en un estado de intoxicación plena y depende del volumen de cocaína que se ingiera y de la propia persona. La cocaína a veces también produce tolerancia, lo que depende de las personas y de las circunstancias. Y también depende de la personalidad de esa persona y del estado anímico en que se encuentra cuando lo tomó y de la dosis.

En el caso enjuiciado, al no acreditarse que el inculpado se hallara preso de esa dependencia a sustancias específicas y que, por su naturaleza, hubiera producido un trastorno aunque leve en los resortes psíquicos del mismo, procede no estimar aplicable la concurrencia de la atenuante analógica contemplada en el párrafo 6º del art. 21 del Código Penal .

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado Eloy , el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud vienen sancionadas en el artículo 368 del Código Penal con la pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En el presente caso, como quiera que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21. 6º CP ., procede, en equidad y, en aplicación del art. 66. 2º CP , aplicar la pena mínima que la Ley fija para el delito -algo que ya solicitó el Ministerio Fiscal-, imponiéndosele la pena de tres años de prisión, con la pertinente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad y multa de mil doscientos euros (1.200 €), con un día de arresto sustitutorio por cada 30 euros o fracción impagadas.

SEXTO.- En otro orden de cosas, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria alguna por la naturaleza propia del delito sentenciado que no genera daños a terceras personas determinadas.

SÉPTIMO.- Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eloy , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 €) CON UN DÍA DE ARRESTO SUSTITUTORIO POR CADA TREINTA EUROS (30 €) O FRACCIÓN IMPAGADOS, Y COSTAS PROCESALES.

En ejecución de sentencia, procédase a la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA APREHENDIDA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.

En todo caso, SERÁ DE ABONO a dicho condenado el tiempo que hubiera sufrido de prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.